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    論安樂死在中國的實現——從安樂死的存在合理性說起

    作者:admin 更新時間:2018年08月17日 09:22:50

      摘要:安樂死作為一種實現人由生到死的轉變的死亡方式,其對人的根本意義在于使人對專屬于自己的生命有了一個更完整的掌握。人不僅可以決定自己如何生存,更應當有權決定自己如何死亡。而安樂死的實踐需要一個合理的規范制度,以促使人們適當地行使權利,真正實現由權利為生命帶來的價值。在我國現階段,安樂死還設有合法化,但可以通過實施“事實上的非犯罪化—法律上的非犯罪化—憲法確定”這一規范路徑最終實現安樂死的合法化。


      關鍵詞:安樂死;生命權;非罪化;合法化;


      作者簡介:宋維志,南昌大學法學院2012級在讀本科生。


      自上世紀80年代“安樂死”這一概念傳入我國以來,人們對它的爭論就未停息過。諸多研究安樂死的學者感嘆,從未有過一個問題像安樂死這樣有如此巨大的爭議。而安樂死一次又一次的“實踐”,讓人們在情與法的糾葛中不得不進行艱難抉擇:安樂死的存在到底合不合理?能不能合法化?對此問題,本文將沿著“安樂死的合理化論證—安樂死的構成要素—安樂死在中國的制度設計”這樣一條思路對安樂死問題進行一些探討。


      一、安樂死概述


      (一)“安樂死”的概念


      “安樂死”的概念極其重要,對其不同的理解對進一步分析安樂死的合理與否具有相當大的導向性。三十余年來,對于如何定義“安樂死”,國內學者始終沒有達成一個共識,這在一定程度上也導致了安樂死問題始終處于爭議之中。筆者整理了近年來國內部分學者對于“安樂死”的理解:


      觀點1,“‘安樂死’是指使人生命感受上最小限度地承受痛苦和最大限度享受安詳的一種死亡實施或死亡過程”。[1]


      觀點2,“‘安樂死’是指應身患絕癥,精神、肉體處于極度痛苦的病人的請求,實施促使其提前、迅速無痛苦死亡的行為”。[2]


      觀點3,“‘安樂死’是指瀕臨死亡的患者因無法忍受肉體痛苦而由醫生依其請求按照法定的程序盡可能無痛地結束其生命”。[3]


      觀點4,“‘安樂死’是指對于身患絕癥、瀕臨死亡的病人,由于難以忍受的痛苦,出于本人神志清醒時的真誠囑托或其近親屬的同意(病人是植物人時),醫生為減少病人難以忍受的痛苦,采取措施提前結束病人的生命,使其安然死去的行為”。[4]


      觀點5,“‘安樂死’是指身患絕癥、生存無望,在瀕臨死亡之前,為解脫難以忍受之病痛而萌生自殺之決意,而又缺自殺之能力或勇氣,乃囑托他人幫助殺害自己,以達到自殺之目的的行為”。[5]


      觀點6,“‘安樂死’即指安樂地死亡。安樂死是優化的死亡狀態,即用科學的方法對人的死亡過程進行調節,解除死亡痛苦,使死亡狀態安樂化”。[6]


      觀點7,“‘安樂死’指對于醫學無法挽救的瀕臨死亡者的死亡過程進行科學調節,以減輕或消除死亡痛苦,使死亡狀態安樂化”。[7]


      對比以上觀點,我們不難發現,關于安樂死的分歧存在于四個方面,即:安樂死的本質、安樂死實施的對象、安樂死的申請權和安樂死的實施者。其中,“安樂死的本質”這一爭議是一切有關安樂死問題的出發點,這是一個關于“安樂死究竟是什么”的問題———解決了這個問題,才能繼續討論安樂死合理與否及其他問題。其他的三個爭議點其實是對“怎樣實施安樂死”所提出的疑問。


      (二)安樂死的本質


      從“本質”上厘清安樂死,是一切討論的出發點。對于安樂死的本質,國內學者的觀點大體上可以分為兩類。


      一類認為安樂死所調整的是死亡狀態,如上述觀點6、7。這類觀點于上世紀90年代后期在國內提出,其認為“死”已經是一種現實存在的狀態,或者說“死”已經是一種事實,所謂“安樂”事實上只是對一個現實存在的“死”的裝飾。主持起草了中國第一部《安樂死暫行條例(草案)(建議稿)》的祝世訥教授認為:“安樂死的對立面不是‘痛苦地生’,而是‘痛苦地死’。安樂死不是授人以死,而是授死者以安樂;所解決的矛盾,是從‘痛苦’向‘安樂’的轉變,不是從‘生’向‘死’的轉變;所回答的是‘死得如何’,不是‘為什么死’。”[8]馮秀云亦認為:“安樂死本質是一種優化的死亡狀態;其對象為醫學無法挽救存在死亡痛苦的瀕死者;它只適用于瀕死者的死亡過程,以減輕或消除死亡痛苦為唯一目的。”[9]因此,安樂死事實上可以理解為是穿在“死者”身上的一件衣服。


      另一類則認為,安樂死是一種死亡方式,如上述觀點1~5。即安樂死的起始點是生,是一個一端為生、一端為死的通道———實施安樂死,對病人而言,是一個由生到死的轉變。


      筆者認為,上述第一類觀點不可取,其出發點是安樂死的病人事實上已經是一個“死人”;但無論從何種角度看,對于一個身患重癥、生命垂危的人,無論其生命多么接近死亡,其始終是一個活著的人———我們也必須承認其是一個活著的人。這不僅僅是真實地反映客觀事實的問題,更重要的這是對人的最基本的尊重,是人類一切倫理道德的基本出發點。即使在下一秒病人便可能離世,我們也必須在這一秒堅持給予其作為人的尊重。1因此,筆者贊同安樂死的本質是一種死亡方式,即安樂死是對一個活著的人的生命狀態進行徹底改變的一種方法。


      二、安樂死相關觀點評述


      (一)對“安樂死侵犯人權”的反駁


      “安樂死侵犯人權”一般被進一步解釋為“安樂死侵犯患者生命權”,如“安樂死從傳統的救治原則轉變為放棄治療或加速死亡的原則,這種行為是對生命神圣不可侵犯的挑戰”[10];“人的生命是人的最高的人格利益,具有至高無上的人格價值,是人的第一尊嚴。作為生命權客體的生命是人體維持其生存的基本的物質活動能力。生命權是以公民的生命安全利益為客體的人格權。”[11]以上論點認為,生命權是一個人最重要的權利,也是最核心的權利;倘若沒有了生命,那么人的一切權利都將失去存在基礎。因此,剝奪人的生命,就相當于終結了一個人的全部權利,是對于人之存在基礎———作為一個有生命的生物的存在———的極大不尊重,乃至侵犯。因此,安樂死沒有其存在的合理性。


      筆者認為,這種論點的基礎是有問題的,亦即其對于“生命權”這一概念的理解是存在偏差的。生命權應當包括什么?僅僅是生存下去、保持生命的持續存在的權利嗎?還是應當包括有關死亡的權利?“生命的結束其實是死亡和生存的同時結束,也是自然因果律和自由因果律在生命中的同時結束。或者說,死亡和生存只和生命相關,無生命存在,也就無所謂死亡和生存,更談不上自然因果律和自由因果律。”[12]也就是說,“生命”應當包含生存和死亡兩個方面———事實上它們只是同一個問題的兩個不同面,是對立但同時又是統一的。因此,生命權應當包括有關生存的權利和有關死亡的權利兩個部分,筆者認為前者為生存權,后者為死亡選擇權。2上述“侵犯生命權”事實上是“侵害生存權”,亦即安樂死的實施所帶來的結果使患者的生存權終止了。但這種對生存權的終止是有害于權利人的嗎?是對權利人權利的侵害嗎?答案是否定的。因為這種終止是權利人自身對其生命權中選擇死亡的權利行使的結果。每個人是自己利益的最佳判斷者,當權利人自己對自己的利益作出了選擇,其他人又如何能認為自己為權利人所作的選擇是更加有益于權利人的呢?


      綜上,安樂死是在權利人(病人)進行了權利的選擇后而無力實施、需要權利人之外的人來幫助其實現權利的行為。從終極意義上說,這是一種尊重權利人選擇、尊重人權的行為,而非侵害權利人利益的行為;至于幫助權利人“赴死”,這只是手段,而不是目的。


      (二)對“安樂死是不人道的”的反駁


      反對安樂死的人普遍認為,對患病的人實施安樂死的行為是不人道的、是有違人倫的。如認為對父母進行了安樂死,那其子女將會被認為是大不孝的;做子女的如果進行了安樂死,則其將會背負未盡到“身體發膚,受之父母,不敢毀損”的道德譴責,同時其父母將會被認為是不負責任的。更有人進一步指出,中國俗語有云“好死不如賴活著”,即自古以來人們對生命就格外珍視,故實施安樂死于道德有損、于道義無益。還有一種觀點認為:“延續了幾千年的傳統醫學倫理學堅持一條不可違背的原則,即救死扶傷、治病救人是醫務人員的天職。傳統醫學倫理學不允許在一個人死亡前采取任何人為的、縮短其生命的行為,否則就是‘仁慈殺人’。醫務人員對患者實施安樂死,既違背了醫務人員的職業道德,也不符合醫務人員的職業要求。”[13]


      筆者認為,上文“子女不孝”“父母不負責任”的說法在邏輯起點上是完全錯誤的。這種說法往往暗含著一個意思,即對父母實施安樂死是子女決定的、對子女實施安樂死是父母要求的。大多數支持安樂死的學者所支持的是患者基于自愿提出的安樂死,而未經本人同意的所謂“安樂死”根本就不是安樂死。而且,這種說法是用以前的道德觀來約束現在文明社會,其合理性值得反思———包括“孝道”在內的家庭倫理是中華文化中非常重要的組成部分,但從現代文明的角度看,一些以宗法道德為基礎的倫理道德應當被批判地繼承。有責于他人,終其本質,是為了通過自己的負責使他人生活得更加舒適、順暢。但若患者苦于病痛而自己選擇了死亡,而他人卻強行地將自己的“責任”凌駕于患者的意愿之上,這種形式上的“負責”實質上已經與“責任”的初衷背道而馳了。


      另外,筆者認為,“人道”最根本的含義是使人所以為人,更通俗地說,是讓人活得像一個人。人生活的基礎是什么?是各種各樣的權利嗎?不是。“尊嚴顯然是比權利更為基礎的一個倫理學范疇,一定意義上它可以被視為權利的基礎。”[14]有研究指出,自殺的癌癥病人“通常并非出于對生命的厭棄,相反,許多癌癥病人對生命充滿渴望。然而,由于疾病本身給病人造成的難以忍受的肉體痛苦和心理折磨,自殺其實只是病人擺脫痛苦的一種嘗試”。[15]由此可見,選擇安樂死的重病患者并不是厭惡生命,相反,他們正是出于自己對生活、生命的熱愛而作出了安樂死的選擇。這種選擇,是為了讓自己的生命能夠以更加優美、更加有尊嚴的姿態存在;這種選擇,是他們對自己做人尊嚴的捍衛,一方面是捍衛自己掌握自身命運的自由意志,另一方面是捍衛自己非痛苦生存的尊嚴。“從人的尊嚴的角度來看,一個人不僅有權生存、有權過一種合乎人道標準的生活,而且也擁有為了抗拒無可忍受的痛苦與侮辱而自主結束生命的道德權利,否則就談不上對人的個體自主性的尊重。”[16]


      綜上,實行安樂死,不僅不是“不人道”的方式,反而是對人的充分尊重。現代人道主義原則應建立在“生命神圣論”和“生命質量論”相統一的觀念基礎之上。[17]


      (三)對“安樂死是社會對其責任的否認”的反駁


      有觀點認為,若承認安樂死的合理性,就讓社會找到了一條不必承擔其應當承擔的責任的路徑。比如,醫生消極怠工,不愿為病人有效治療,甚至“將阻礙醫學的發展”;[18]家屬為躲避治療家庭成員的責任而拒絕為病人治療;還有可能出現不法之徒利用安樂死來實施犯罪行為等。鑒此,為防止社會對其應有責任的躲避,應當禁止安樂死。


      筆者認為,任何事物總有其利弊,關鍵在于怎樣有效地發揮其有利的一面、嚴格防范其不利的一面。正如工業革命以來的諸多新技術的應用一樣,只要設計出一套合理的制度,是完全可以有效控制可能出現的不利后果的。安樂死在推行過程中可能會因為制度設計的不完善而出現各種問題,但這些問題的解決方式是通過完善制度來使安樂死變得更加成熟可行,而不是禁止安樂死。


      (四)反思“安樂死的價值”


      在支持安樂死的觀點中,有這樣一種說法:之所以支持安樂死,是因為安樂死的實施有利于節約社會資源,從而促進社會更加高效發展。


      筆者認為這種觀點非常危險。安樂死之所以能夠存在,其唯一的出發點,也是其合理性的基礎,必然是尊重人的尊嚴;出現部分社會資源的保留只是實施安樂死可能會帶來的一種效果。以效果來取代目的,認為實施安樂死是為了“節約社會資源”,則必然會走向“人的價值是應當有差異的”這一方向———“節約”本身就有省下不必要的支出這一含義,即對身患絕癥的人的治療是“本來不必要的”,或者說是“可要可不要的”;再進一步說,身患重病的人的社會價值是很小的,其價值與用于其治療的社會資源不成正比。到了這里,我們便會發現,這種觀點的實質是對人進行三六九等的劃分,認為人與人的價值是有差別的。筆者堅決反對這一觀點。人類文明在經歷了幾千年的進化后,已經發展到了現代文明,現代文明最基礎的一點便是“人人平等”;而以價值來將人分為不同的等級,是一個歷史的倒退、是文明的悲哀。3


      還有學者舉出與上述觀點相符的事例來證明基于“節約社會資源”而進行的安樂死是具有“歷史淵源”的。比如,有學者認為:“古代斯巴達人為了自己本民族的強盛,有條不成文的規定:對部落的新生兒要送到長老那里去檢查鑒定,凡是認為畸型或殘廢的嬰兒要棄入山谷,任何人不得養。這大概是世界上最早實施的安樂死。”[19]還有學者認為:“古印度習俗里,可以把老人丟進恒河淹死,薩丁尼亞人還可以亂棒打死自己年老的父親,如果說安樂死思想的形成與上述案例有關,那大致不成問題。”[20]


      筆者認為,這些古老的例子完全不是安樂死的古代實踐,因為古人的這些做法完全是出于上述“價值”的考慮。如斯巴達人的做法純粹是為了將資源用于“有價值的人”,即能夠為城邦戰斗的人,其出發點根本就沒有要考慮尊重人的尊嚴。其他諸多案例亦是如此。因此,這些古代實踐根本就不能被納入安樂死的淵源當中。而且,通過查證“歷史淵源”來證明新事物的合理性是十分可笑的,難道從未在歷史上出現過的事物就不能夠存在嗎?一種全新的理論就不能被應用于人類社會嗎?


      綜上,對于實施安樂死可能會出現的社會資源的優化,筆者至多持一種不否認其存在可能性的態度。社會有義務對其成員有所承擔,有義務在其成員需要社會資源支持時提供必要的社會資源;但社會亦不否認其成員有權利自愿放棄這部分資源。安樂死僅僅是為重病病人提供一種對未來進行選擇的方法,這種方法是否合適、是否有必要采取,是病人根據自己的實際情況來進行判斷的。因此,在推動安樂死的可行性的進程中,我們絕不能過分重視其對社會資源的“節約作用”。


      三、安樂死的構成要素


      現實中發生的“安樂死”在其基本構成上并不完全相同,比如:有的是死者生前主動要求的,有的是安樂死實施者未經死者同意而主動采取的;有的是在醫生幫助下完成的,有的是死者家屬完成的;有的采取比較溫和的方式,有的采取比較粗暴的方式;有的死者在生前經受了極大的痛苦,有的并不存在這種痛苦。這些不同點其實反映的是安樂死的基本要件:安樂死實施的對象、安樂死的申請權和安樂死的實施者。


      (一)安樂死實施的對象


      國內學者大多認為對安樂死實施對象的限定條件有三個:身患絕癥、極度痛苦和瀕臨死亡。所謂“絕癥”,也可以稱為“不治之癥”,是指在現有醫療技術和醫學條件下,在醫學界被普遍公認為當前無法救治的疾病,不以能否救治或認識的行為偏差為轉移。[21]“極度痛苦”是指生理和心理因患病及治療所承受的超過一般人承受水平的痛苦。“瀕臨死亡”是指患者已經接近死亡、生命已經比較微弱。筆者認為,“身患絕癥”與“極度痛苦”這兩個條件需要修正,而“瀕臨死亡”則不應成為要件。


      絕癥在醫學上有一個公認的范圍,世界衛生組織認為不治之癥有五種:運動神經元癥(漸凍人癥)、癌癥、艾滋病、白血病和類風濕。但無法有效治療的疾病顯然并不限于這五類,且存在一些在早期可以有效治療但在進入晚期后無法治療的疾病。若界定“絕癥”的標準是現代醫學技術水平能否有效治療,那么,對于醫學無法有效治療的其他的疾病也不應當排除在“絕癥”外。比利時《安樂死法》中對此的描述是“處于一種醫療無效的狀況”,筆者認為這樣的描述更為周全。


      “疼痛”是指一種與組織損傷或潛在組織損傷相關的不愉快的主觀感覺和情感體驗以及保護性或病理性反應。[22]痛的生理作用和心理作用往往是相互的,但現代醫學已經可以通過一些身體上的指標來實際地測定出生理的痛苦程度。筆者認為,對于病人的痛苦,應當以生理上的痛苦為主要考察標準,因為對于心理上的痛苦已存在較為有效的解決方法,而對于生理上的痛苦則只能通過藥物的控制來緩解,并無法找出停止用藥后的解決方法。荷蘭《依請求終止生命和協助自殺(程序審查)法》第二條第一款b項指出:確信病人的痛苦是持續性的、無法忍受的;比利時《安樂死法》第三條第一款指出:病人經受著一種不能減輕的經常的和難以忍受的身體和精神上的痛苦。因此,筆者認為,對于疼痛引進“持續性”的限定是有意義的,暫時性的痛苦并不至于使患者陷入無尊嚴的狀態。


      “瀕臨死亡”這一條件筆者只在國內學者的論述中發現過,但筆者認為這種限定完全沒有必要:如何認定“瀕臨死亡”?或者說,什么時候是“瀕臨死亡”的時間?首先,“瀕臨”一詞沒有給人以具體的指向,無法確定;這樣的限定只會為安樂死的實施帶來不必要的麻煩。其次,安樂死本身就是為了給予病人以尊重、使其免受無法忍受之痛苦,而這樣的限定對實現安樂死的目的并沒有什么實質性的幫助。例如,有學者認為,“美國俄勒岡州《尊嚴死亡法》曾經將瀕臨死亡的標準界定為患者預期存活時間最多不超過6個月,不妨可資借鑒。”[23]對此,筆者存在以下疑問:對預期存活時間的預測是否準確?假設是準確的,那么還有7個月存活期的病人難道還要繼續忍受1個月的痛苦才能申請?就該病人而言,7個月的預期存活時間與6個月的預期存活時間并沒有多少實質性差別,甚至多等待1個月對其更是一種“額外的”煎熬,在這種情況下,時間限定的意義何在?因此,在前述兩個條件已經具備的前提下,病人生命趨向死亡是一種必然且明顯的客觀狀態,此時特別強調“瀕臨死亡”已是多余。


      還有學者認為,安樂死的對象還應當包括植物人、先天嚴重畸形兒等,其生存不僅是痛苦的,對社會亦是無益的,與其虛度時日,不如早日離去。[24]筆者認為,將安樂死擴大至植物人、先天嚴重畸形兒是絕對不可以的。第一,安樂死的理論基礎在于當事人的自愿選擇。筆者始終強調,安樂死僅僅是一種選擇,和其他任何生活、死亡方式一樣。我們確認安樂死的合理性,僅僅是為當事人多提供一條可以選擇的道路,選與不選由當事人自由決定。若沒有有效的意思表示為基礎,終結人生命的行為只能也必須認定為故意殺人。第二,人類所以區別于飛禽走獸,一個原因便是人類有思想、有感情,人類社會的存在是為了實現每一個社會中的人的自身價值,而不是單純盲目地追求社會效益。社會應對于生活在其中的人承擔責任,即社會必須照顧人類社會中的弱勢群體,否則,社會便喪失了其存在的價值。


      綜上,安樂死的實施對象應當具備的條件是:身患現代醫學無法有效治療的病癥且長期持續性地遭受生理和心理上的難以忍受的痛苦的病人。


      (二)安樂死的申請權


      “安樂死的申請權”是指向安樂死實施者申請對病人實施安樂死的權利。該權利關系到病人的生死,直接涉及到是否啟動安樂死程序,是安樂死制度設計中最重要的部分。


      如前所述,安樂死的根本出發點是尊重病人的尊嚴。“尊嚴”對于病人而言,表現為拒絕在病痛下無尊嚴地生活的權利和選擇自己的生命狀態的權利;“尊重”對于病人之外的人而言,表現為尊重病人對自己生命的理解與選擇。因此,對病人生命的掌握是病人自己專屬的權利。進而言之,安樂死的申請權專屬于安樂死將要實施的對象,即病人。如果其他人在病人不同意的情況下對病人實施了“安樂死”,4那么該行為是對人的生命權利的侵犯,必須受到法律的制裁。


      同時,權利的行使還必須是病人慎重考慮的結果。畢竟人的生命是寶貴的,這不僅體現在生命是人存留在世界上的基礎,更體現在每個人對他人、對社會都是重要的。馬克思指出:“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上,它是一切社會關系的總和。”[25]在一個人生命逝去的時候,也斬斷了與之相聯系的千千萬萬的社會關系。因此,即使是重病病人,對自己的生命也需要有慎重的選擇。對此,荷蘭《依請求終止生命和協助自殺(程序審查)法》第二條第一款a項指出:“確信病人提出的要求是自愿并經慎重考慮過的”;比利時《安樂死法》第三條第一款指出:“安樂死的請求應該是自愿的,經過仔細考慮的和反復要求的,不是屈從于外力壓迫的結果。”筆者認為這樣的限定約束是必要的,只有在病人經過反復考慮之后作出的慎重決定才具有法律效力。


      現實中有這樣一種情況:病人在患病后期已經被病痛折磨得失去了意識,甚至是長久地陷入了昏迷,病人已無法對自己的生命作出選擇。針對此情況,荷蘭和比利時均設立了一種“預先指示”的辦法,即自然人在具有清醒意志的時候———可以是身體十分健康的時候,也可以是患病時期,以法定形式(或書面或錄音錄像)留下自己愿意在身患重病無法正常表達自己的意思時由自己的親屬申請對自己實施安樂死的證明。這種方法在美國的《自然死亡法》中同樣可以找到痕跡。筆者認為,這種類似于遺囑的方法是可行的,但對于這種證明的效力要嚴格審查,對于指定的申請人也必須要有嚴格的限定。


      (三)安樂死的實施者


      筆者所定義的“實施者”事實上包括兩部分,一部分是對安樂死申請的審查者,他們決定是否通過安樂死的申請(下文將詳細論及);另一部分是對安樂死的實際操作執行者,他們負責實施安樂死。


      在實際發生的安樂死案例中,安樂死的實施者大多數都是病人的家人———父母或子女;他們往往集兩種角色于一身:既是決定者,又是操作者———這種“集權”以及實施者與被實施者之間的特定倫理關系引發了對安樂死實施者的巨大爭議。而在現代文明社會中,唯一有權剝奪人生命的是國家;5只有國家基于法定的理由才能終結一個人的生命,其他一切對人生命的侵犯都是犯罪行為。


      安樂死是對人生命的終結,實施安樂死的權利必須萬分地謹慎與嚴格,不能任意地授權,亦不能依申請進行授權,而應當且只能由醫生來行使該行為。這不僅是因為只有醫生才具備豐富的專業知識、能真正地實現讓病人“安樂”死亡,還因為醫生對病人的痛苦更加了解、更能體會到病人所要求的“安樂”的含義,更是因為國家只能將終結人生命的權利特定地賦予某一類具有特定資格的人才能避免濫用國家權力。在《安樂死暫行條例(草案)(建議稿)》中就有規定:專門在醫院設置安樂科以完成安樂死的工作。


      四、規范安樂死的必要性


      (一)現實發生的各種“安樂死”案件需要規范


      如前所述,學界對于“安樂死”還沒有一個較為統一的定義,但現實生活中卻出現了多種形式的所謂“安樂死”6———這種多樣性的表現形態又反過來作用于人們對“安樂死”的理解,進一步加劇了在安樂死問題上的激烈矛盾沖突。截至目前,我國還沒有一個對安樂死進行規范的機制,此類案件往往會出現社會輿論對被告人的普遍同情、聲援與國家堅決認定被告人犯罪的對立。現實的需求與法律的滯后已經發生了沖突,忽視這種沖突是不理智的,更是不負責任的。鑒此,設計一種調整此類社會關系的規范已是當務之急。


      (二)現有對安樂死的處理方式應作調整


      上文已述,安樂死事實上是對他人生命狀態的改變。更直白一點說,安樂死是在終結他人生命。依照我國現行法律,這種非經國家授權的故意終結他人生命的行為,是故意殺人。


      許多學者嘗試在現行模式下為安樂死的出罪尋找方法。如,有學者認為:“從犯罪構成來看,‘安樂死’行為與我國刑法規定的故意殺人罪的犯罪構成不符”,[26]即認為安樂死在犯罪構成的客體、客觀方面、主觀方面上都不成立。亦有學者主張通過調整我國刑法體系,采用大陸法系國家刑法通行的“三階層”理論,在“正當性”上找到安樂死的違法阻卻事由,從而實現安樂死的出罪。[27]


      但這些方法的可行性均有欠缺。比如,對于安樂死不滿足犯罪構成的觀點,有人認為:“首先,無論是出于何種目的,在安樂死與患者死亡之間必然存在因果關系,盡管這種剝奪只是提前了病人的死亡時間,但客觀上安樂死確是一種剝奪他人生命的行為;其次,根據通行的罪過理論,罪過是以行為人對行為的主觀心理態度為判斷依據,而行為人對患者的死亡是一種故意為之的態度,因而具有主觀罪過,而同情或者憐憫的動機并非犯罪的必備要件而只是選擇要件。”[28]對于安樂死滿足違法阻卻事由的觀點,有人認為:“三階層”的刑罰理論體系與我國現行的“四要件”刑法理論體系距離較大,實現這種基礎理論在實務中的轉變是有相當大的難度的,“這種思路可能會造成刑法理論乃至司法實踐的混亂”。[29]


      實務中,法院一般是首先認定“安樂死”構成故意殺人罪,而后再通過客觀危害小、主觀惡性小等對被告人給予較輕刑罰。值得注意的是,在諸多“安樂死”案件中,都出現了村民、社區居民、社會各界人士聯合簽名向法院遞交“聯名信”“請愿狀”,以請求法院在審判時能夠網開一面、法外開恩的情況。這表明,對于安樂死的處理,民間解讀與官方態度已經出現了明顯的不一致。


      而在筆者看來,嚴格意義上的“安樂死”是當事人行使“死亡選擇權”的結果,是權利人對權利的行使。因此,不應是在入罪與出罪的層面上討論安樂死,而應是在罪與非罪層面上就應當有一個明確的答案,即安樂死不是犯罪。但要實現這種“應然”狀態,就必須對“實然”進行調整,即設計一種調整此類社會關系的規范。


      五、安樂死的實現路徑


      (一)目前安樂死不能用“合法化”加以規范


      安樂死的合法化進程一直是支持安樂死的學者們所積極推動的。早在上世紀九十年代,就有學者樂觀估計:“實施安樂死,要求社會全員較高的文明程度,具備一定的醫學發展水平和醫療條件,這些條件在我國的一些城市已基本具備,安樂死法規在具備條件的省、市率先結出豐碩之果將為期不遠。”[30]一些同時期的調查報告也顯示出了對安樂死合法化的極大熱情,比如:“如果沒有法律的保證,沒有明確界定安樂死的定義、對象和權利,沒有嚴格法律程序,則安樂死就不可能再邁出決定性的一大步。因此,只有積極開展安樂死的科普宣傳,樹立正確的死亡觀,通過安樂死立法等一系列措施,才能使安樂死在我國得以健康發展。”[31]還有學者表示,在現實的倒逼下,必須對安樂死進行立法,使“其更具有可操作性”。[32]


      亦有許多學者對安樂死的合法化持謹慎態度,認為安樂死合法化在中國目前還不具備成熟的條件。有學者認為:“首先,我國的社會文明特別是公眾的精神文明、道德素質、人道意識水平尚不足以為安樂死提供社會倫理保障;其次,我國醫療衛生與福利保障體系還不足以為施行安樂死提供可靠社會保障;再次,我國醫界從業人員的職業道德狀況尚不足以為施行安樂死提供醫療與救治上的技術保障。”[33]2010年,一份針對醫生的調查也顯示,“被調查的全科醫師骨干安樂死總體知曉率較高,但多數人對實施安樂死和安樂死合法化持謹慎態度。”[34]


      筆者認為,安樂死合法化在目前的中國不具可行性。首先,我國在醫療和社會保障方面未達到實施安樂死的基礎條件。2011年,我國衛生總費用占全國GDP總量的5.15%,同年全國人均衛生總費用為人民幣1806.95元。[35]而在荷蘭,2011年荷蘭全國醫療衛生總支出占GDP的14.9%,按照購買力平價計算,人均醫療健康支出5375歐元;2005~2010年間,荷蘭平均每萬人擁有醫生29人、護理和助產人員2人、牙醫6人、藥師3人;2005~2011年間,平均每萬人擁有醫院床位47張。[36]通過數據對比不難發現,對于荷蘭人來說,他們完全可以在得到充分的醫療救助后,對仍然無法忍受的巨大病痛折磨選擇安樂死。而目前,我國還有很多人沒有經濟能力去治療重大的疾病,若此時在中國推行安樂死,恐怕人們的選擇更多不是出于尊重自己的生命、尊嚴,而是由于無力救治、迫不得已放棄生命。安樂死的一個基礎條件是現代醫學無法產生效果,倘若連傾盡全力去救治的過程都還沒有經過,那何來選擇生命的尊嚴?其次,國內民眾社會道德水平層次還未達到推行安樂死的程度。安樂死本質上是對人性的關懷,是對人的尊重。對安樂死的推廣,必須建立在全民道德水平較高、民眾對人權有相當深刻且全面認識的基礎上。但近年來,國內出現的諸多食品安全問題、質量安全問題反應出目前我國社會的整體道德不高。在此情況下推行安樂死,很可能會造成巨大的社會震蕩。最后,醫患矛盾尖銳的現狀不適宜推行安樂死。安樂死在根本上是病人對自我生命的把握,這種自主權利的順暢行使必須建立在醫患充分相互信任和良好溝通的基礎上,但目前,醫患糾紛頻發、醫患互信薄弱、醫患溝通不暢。此時若推行安樂死,可能會出現更多的醫療糾紛。


      綜上,在現階段將安樂死合法化是不合適的。但必須說明的是,現階段的這些憂慮并不能成為否定安樂死合理存在及可規范化的理由。當國內物質、精神文明發展到一定層次時,安樂死的合法化將會是歷史的必然。


      (二)安樂死的推行可以走“事實上非犯罪化”的途徑


      近年來,諸多刑法學界的學者提出司法的犯罪化與非犯罪化理論,認為對于處于轉型時期的社會,應當更加靈活地適用刑法,在實質意義上實現“寬嚴相濟”。其中,“非犯罪化”是指“在規定犯罪的刑法條文沒有變化的情況下,司法機關基于某種原因,將原本屬于刑法規定的犯罪行為,不以犯罪行為論處”。[37]有學者進一步將非犯罪化分為法律上的非犯罪化和事實上的非犯罪化,即“法律上的非犯罪化”是指對過去曾經受到刑法干預的行為的刑法評價的正式改變;“事實上的非犯罪化”是指盡管刑罰制度的正式規定沒有發生任何變化,但刑事司法制度對特定情況下特定行為(逐漸)減少其反應活動的現象。[38]


      多數學者認為,2001年荷蘭通過的是“安樂死法”,但筆者對此持不同意見。2001年荷蘭通過的名為《依請求終止生命和協助自殺(程序審查)法》的法律并不是從正面承認安樂死,而是從反面對醫生特定的“適當關心行為”———特定的協助自殺行為———應當受到刑法處罰的否定。筆者認為,這部法律事實上是對“法律上的非犯罪化”的實踐,而非正面地對安樂死合法化的國家承認。“合法化”與“非犯罪化”是存在一定的差異的。


      而如前所述,目前我國無論是在物質基礎還是精神基礎上都還不足以承受安樂死合法化帶來的沖擊。鑒此,采用一種緩和的方法,先在刑法上實現安樂死的出罪,而后再逐步實現安樂死的合法化是有必要的;亦即,安樂死的出罪只是手段,其根本目的還在于實現安樂死的合法化。從這個思路出發,梁根林教授從非犯罪化的角度指出的一種方式是具有參考價值的,即:“通過司法審查的路徑有選擇地、有條件地、個別化地對安樂死個案進行‘事實上的非犯罪化’處理,也可以為將來條件成熟時可能推動的‘法律上的非犯罪化’乃至合法化逐漸積累操作性經驗,積蓄社會支持度,培育安樂死的社會文化氛圍”[39]。


      (三)推行安樂死的制度設計


      如前所述,對安樂死的調整是一個從排除犯罪到承認權利的過程。這亦是筆者所始終堅持的———非犯罪化只是手段,安樂死從始至終都是一項自然權利,它的存在是客觀的,不以國家的承認與否為轉移。而這樣的一個轉變對不同時期安樂死制度的設計是有相當大的影響的,即“非犯罪化”實質上是對實際實施安樂死的醫生的促進他人死亡的行為的非犯罪化,“承認權利”是承認人有選擇死亡的權利。這二者在不同階段的體現是:在安樂死合法化之前,安樂死制度設計的主要目的是保護醫生免受刑罰處罰;在安樂死合法化之后,保護公民的人權不受侵犯,即能不能安樂死、怎樣安樂死等是安樂死制度所重點保護的對象,保護醫生免受刑罰處罰只是其中的一種類似于鄰接權利的內容。而且,安樂死是病人對自己所擁有的選擇死亡權的積極行使,這種權利是生命權的一部分,屬于基本人權。因此,對于安樂死的規范,應當在憲法層面上進行。7


      根據上述認識,并基于在我國推行安樂死是個長期過程的判斷,筆者認為,在安樂死的制度設計上,應當采取較為緩和的方式分步驟進行:在縱向上,采取先試點、再推廣的方式;在橫向上,采取由“非罪化”向“合法化”過渡的方式;并且縱向和橫向應融合進行。


      1.縱向上的制度設計。


      在縱向的推廣上應采取“由點到面”的方式,可分為四個階段:第一階段,在國內選取幾個經濟水平、醫療衛生水平較高的城市進行試點,如北京、上海、廣州等大都市。在這些城市進行試點,比較容易與荷蘭、比利時這樣的發達國家的已有的較成熟的方法接軌,這有利于安樂死的推廣。第二階段,在試點城市取得較為豐富的經驗并形成一套具有操作性的方法后,選取國內經濟發展水平較高的、醫療衛生及社會保障體系較為完善的若干城市擴大試點。這一批試點城市的選取應當兼顧東西南北四個區域,這些區域內的核心城市均可包括在內;但這一批次的“點”不宜過多,因為這一階段的主要目的是實現對本土化特征的基本探索。需要注意的是,在這一階段,可能是安樂死制度漏洞凸顯的時期,此時應當根據實際情形,對先期的制度設計進行調整,由此形成適合在我國發展的安樂死制度。第三階段,在社會普遍認同安樂死的前提下,實現前兩個階段基礎上的“由點到線”,在各區域內實現“帶狀”推廣。這一階段很可能是矛盾集中爆發的階段,特別是在地區發展參差不齊的情況下,可能出現少數人利用制度的漏洞獲取不義之財、甚至謀害他人性命的情形。這時一定要堅定信心,及時彌補制度缺陷,最終基本定型安樂死的中國化模式,從而為后續的立法提供充分的準備。第四階段,全面推廣安樂死,實現“由點到面”的最終轉化。整體上看,這樣的設計能夠將風險置于可控范圍內,從而使安樂死的推行不會引起過大的社會動蕩。


      2.橫向上的制度設計。


      在橫向上,安樂死的推行可分為三個階段:第一階段,通過一定的機制,在司法實踐中實現安樂死行為非犯罪化處理,即實現安樂死的“事實上非犯罪化”處理。第二階段,在人們對安樂死有了明晰的認識后,采用司法解釋或類似于荷蘭的立法模式,在刑法層面正式排除安樂死的刑罰可罰性,在部門法上實現安樂死的非犯罪化,即實現“法律上的非犯罪化”。第三階段,在安樂死為社會普遍接受,且社會物質、精神條件達到了一定的高度,實施安樂死不至于出現嚴重的道德滑坡時,在憲法層面確立安樂死的憲法權利屬性,為安樂死立法,正式地使其合法化。這種階梯式的前進模式,其法理基礎可以理解為:第一階段體現司法的靈活性。即法并沒有變,但是司法者根據法律實際運行的環境對法的運用作一定的解釋,實現了“事實上的非犯罪化”。第二階段,國家將某種行為排除出刑法規制的范圍,選擇對這種行為不作反應。這并不意味著國家認可這種被排除的行為,只是國家以一種寬容的態度不認為其犯罪。第三階段,出于社會發展的需要,國家以積極的姿態,正式對某一行為進行確認,承認其合法。


      3.縱向橫向有機融合。


      縱向橫向的有機融合也可分三步走:第一步,在選取發達、較發達城市進行試點時,應采用“事實上的非犯罪化”處理的方法,即縱向推進的第一、第二階段與橫向推進的第一階段融合,具體可通過司法系統內部的調整、規范的方式進行。第二步,在進行“由點到線”的推廣時,由于過程的漫長、情況的復雜,加之可能引發的社會沖突,應當在制度規范上向“法律上的非犯罪化”轉變,即縱向推進的第三階段與橫向推進的第二階段融合,具體可采取出臺司法解釋的方法進行。第三步,經過前兩步的鋪墊,就可以從憲法層面明確安樂死合法化,并將其在全國范圍內推廣。


      4.安樂死許可令制度。


      在實現安樂死合法化之前,筆者設想安樂死制度的基本模式可采用“申請許可令”的方式。大致框架如下:(1)在中級人民法院以上各級法院內部設置由職業法官組成的一個委員會,該委員會受理轄區內公民的安樂死申請;(2)委員會在收到申請后,應組織市級醫院的相應科室的主任醫師對病人進行會診,由醫生獨立出具意見書;(3)委員會同時應當通知病人所屬縣區的人大代表,對病人的實際生活情況進行調查,并出具調查報告;8(4)申請材料必須包括申請人自愿且慎重地選擇終結自己生命的證明、病人的病歷及主治醫師的意見書;(5)由委員會組織召開會議,會議成員包括上述法官、市級醫生、病人主治醫生、人大代表,會議實行實名投票制,四分之三以上為通過;(6)會議通過申請后,由法院出具許可令,再由醫生對申請者采取加速其死亡的措施。


      在“事實上的非犯罪化”階段,法院許可令的作用在于:它是法院對特定事實有充分詳細的了解的一種確認。這種許可令不具有直接的可執行性,但是其對事實確認的效力使得法官有足夠的理由認定案件的事實并據此行使自由裁量權。由此,許可令產生的效果便是,在個案中,作為被告人的醫生有獲得法院無罪判決的充分保障。這樣的模式使得安樂死制度既不突破現有的法律框架,又在事實上實現了安樂死不被認為是犯罪。在“法律上的非犯罪化”階段,許可令便具有了法律效力,持有許可令的被告獲得了一種由法律授權的確定其行為無罪的抗辯理由,這樣同樣實現了安樂死的非犯罪化。


      5.安樂死權利侵權訴訟。


      安樂死合法化之后,應當獨立地設置一個委員會,專門負責受理安樂死的申請。基于安樂死憲法權利屬性的考慮,這個委員會應當獨立于法院。屆時,法院處理的不僅僅是醫生的行為是否是犯罪的爭議;持許可令的人亦可以作為原告向法院訴被告侵犯其安樂死權利———此時許可令是病人行使安樂死權利的確認。這一階段,安樂死問題便跳出了刑法調整的范疇,基于安樂死權利提出的侵權責任訴訟將是一種新的訴訟類型。


      余論


      近年來,姑息治療發展十分迅速,也得到了醫界的普遍認同。姑息醫學是一門臨床學科,通過早期識別、積極評估、控制疼痛和治療其他痛苦癥狀———包括軀體、社會心理和宗教的(心靈的)困擾,來預防和緩解身心痛苦,從而改善面臨威脅生命疾病的病人和他們親人的生活質量。[40]世界衛生組織(WHO)定義的姑息治療的內容有:緩解疼痛和其他令人痛苦的癥狀;維護生命并將死亡視為一個正常過程;既不加速也不延遲死亡;整合患者護理的心理和精神內容;提供支持系統,協助患者盡可能過上積極的生活,直至死亡;提供支持系統,協助家庭應對患者患病期間及他們喪失親人的痛苦;利用團隊方法,處理患者及其家庭的需求,包括在必要情況下提供居喪輔導;將提升生活質量,還可能對病程產生積極影響;可以在病程早期,與其他旨在延長生命的治療手段一起應用,包括化療或放療,還包括需要開展的調查,從而更好地了解和管理令人痛苦的臨床并發癥。[41]基于姑息治療主要關注的是在為病人消除肉體上的痛苦后實現其生活質量的提高,有學者認為,“現代的姑息醫學發展后,自愿安樂死的合法化似乎是沒必要的。”[42]


      筆者認為,姑息醫學的發展是令人欣喜的,這是人類文明的前進,但是若以此否認安樂死的存在價值,是不妥的。姑息治療的一個基礎是緩解病人肉體上的痛苦,這種目的的實現很大程度上依賴于對病人實施藥物控制,如注射嗎啡等藥物。且不說嗎啡之類的藥物是否能有效地得到使用,9為緩解病人痛苦而使用的藥物的費用對于許多重病患者而言能否負擔得起也是一個非常大的問題。況且,安樂死方式的存在并不排斥姑息治療的發展,病人有足夠的自由進行自主選擇。


      安樂死是一種行為方式,亦是一種死亡方式,是對生命的一種選擇。更深一個層次來理解,安樂死也僅僅是一種方式、方法而已,它的出現只是人類在人生的道路上又多了一條可選擇的道路,它的存在也并不會造成人類社會的道德滑坡。姑息醫學迅速發展、安樂死合法化不斷逼近,人們面對這些情況時不應如臨大敵,而應懷著寬容的心態,為人類文明的不斷進步而欣喜。這一切的探索,歸根結底,終究是為了讓每一個來到這世上的人能完整充分地享受其漫長而又短暫的人生。


    网赌一天赢一点现实吗
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