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    論安樂死的非犯罪性

    作者:admin 更新時間:2018年08月17日 09:17:55

      安樂死與故意殺人在形式上有不少相似之處,但存在著本質的區別,安樂死行為不應具有犯罪性。大陸法系犯罪構成論中的阻卻違法事由和阻卻責任事由(期待可能性)說對我國的安樂死立法有借鑒意義。不論是根據優越的法益說、目的說,還是根據社會的相當性行為說來討論,安樂死都存在著阻卻違法事由。對安樂死行為人進行期待可能性分析,不能期待患者作出規范的自然死亡的選擇,也無法合理地期待醫生面對患者經受病痛折磨而無動于衷。實施安樂死實乃無奈之舉,缺乏期待可能性,此為阻卻責任事由。安樂死的行為具有非犯罪性。


      關鍵詞:安樂死;非犯罪性;故意殺人;阻卻違法事由;期待可能性;


      作者:李惠


      安樂死是否應負刑事責任?對安樂死的法律后果如何判定?在這兩個問題上存在較大爭議。在我國,要使安樂死合法化,理論上要先解決兩個問題。第一是確認安樂死社會倫理上的合理性;第二是確認安樂死法律上的非犯罪性。關于第一個問題,筆者另有專文討論,本文討論安樂死是否具有非犯罪性。


      一、安樂死不同于故意殺人


      安樂死(這里是指醫生對患者實施的安樂死)與具有犯罪性的故意殺人(以下簡稱為“故意殺人”,如無特別說明,皆指具有犯罪性的故意殺人)在形式上有不少相似之處,因此,有人把安樂死與故意殺人混為一談,認為安樂死是故意殺人。要確認安樂死是否具有非犯罪性,首先要弄清楚安樂死與故意殺人有哪些異同。為此有必要對安樂死與故意殺人之間的關系進行分析與討論,以還安樂死本色。


      (一)安樂死與故意殺人的相似之處


      1.二者的實施主體與死亡主體(被實施主體)都是分離的,即都不是同一個人。這是人們認為安樂死、故意殺人與自殺顯然不同的地方,也是有人把安樂死與與故意殺人混為一談的主要原因。


      2.二者實施行為的對象都是有生命的自然人,即客體特征具有相似性。故意殺人的對象是有生命的自然人,否則就不稱之謂故意殺人了,至于被害人的身分、性別、年齡和健康狀況均不影響故意殺人罪的本罪的構成。安樂死的對象盡管是身患絕癥、瀕臨死亡且痛苦不堪的病人,但他們仍然是有生命的自然人,他們的生命權并不因疾病或其他原因而滅失。


      3.二者實施主體的主觀愿望都是追求他人的死亡。故意殺人者明確知道自己的行為能夠或者可能造成他人死亡,但依然實施該行為,期望和放任死亡結果的發生。而安樂死的實施者也意識到自己的行為會造成患者死亡,依然實施行為,并追求這種死亡結果的發生。


      4.二者行為的客觀結果均表現為結束他人的生命。不論是故意殺人,還是安樂死,排除未遂的情況,其行為結果都是造成他人提前死亡。


      (二)安樂死不同于故意殺人


      1.二者的實施主體大不相同。


      安樂死的實施主體只能是醫生,而故意殺人的實施主體沒有這一限定,可以是任何職業、任何年齡的人。


      2.二者的被實施主體大不相同。


      安樂死的實施對象,即適用對象只能是身患絕癥、瀕臨死亡且痛苦不堪的病人。而故意殺人的對象沒有這一主體限定,不論是誰都可能被殺害。


      3.二者被實施主體的主觀愿望截然不同。


      安樂死的被實施主體都必須在意識清醒的狀態下自愿提出接受安樂死的請求。而故意殺人中的被害人一般都無此類意愿。這也是安樂死不同于故意殺人的最顯著區別。


      4.二者行為的動機完全不同。


      安樂死實施的首要目的必須是減輕和解除患者不堪忍受的事實痛苦,是對患者意愿的尊重,是為患者的利益著想,其動機是善的。而故意殺人或為權或為財或為情或為仇或為其他,實施者都是從自己的利益出發,其動機是惡的。


      5.二者實施的行為方式大不相同。


      實施安樂死是采用仁慈和盡可能無痛的方式,符合社會倫理道德和人道主義原則,能夠使患者安然無痛苦地離開人世。而故意殺人的方式卻是各式多樣的,多是采用暴力的、殘忍的手段非法剝奪他人的生命,使被害人在極大的痛苦中結束生命。


      6.二者的法律關系有所不同。


      當安樂死被法律認可、合法化以后,其實施過程必須遵守一系列的法定程序,所產生的患者與醫生、醫院之間的關系具有民法性質。而故意殺人具有反社會性,不可能被法律所認可,各種關系主要用刑法來加以調整。


      (三)安樂死的行為不具有犯罪性


      實施安樂死,特別是實施主動安樂死的行為雖然與故意殺人在某些方面有一定的相似,但二者有本質的區別,實施安樂死的行為不應以故意殺人罪論處。


      首先,實施安樂死的行為不具有犯罪性。第一,實施安樂死的行為不構成社會危害性。從犯罪的本質特征來看,構成犯罪的行為都具有嚴重的社會危害性。故意殺人行為非法剝奪他人生命,違背他人的意志,侵犯了他人的權利,破壞了社會的穩定,具有極大的社會危害性;而實施安樂死的行為是為身患絕癥的臨終患者解除痛苦,讓其安樂地、有尊嚴地告別人世,這不僅滿足患者的愿望,為其解除痛苦,保持尊嚴,也對患者家屬有利,而且有利于社會醫藥資源的合理配置,并與社會主義的倫理道德沒有沖突,沒有社會危害性或社會危害性顯著輕微,不構成犯罪。第二,從客體方面看,實施安樂死的行為沒有侵犯他人的權利。故意殺人罪侵犯的客體是人的生命權。而安樂死的權利歸安樂死的適用對象所享有,實施安樂死的行為是對安樂死的適用對象的尊重,并沒有侵犯其權利。另外,安樂死的適用對象都是特定的患有絕癥的臨終患者,他們的生命在短期內確定將終結,實施安樂死是對患者的死亡過程進行優化。法律保護每個公民的生命權,不容他人侵犯和非法剝奪,同時,也不允許公民自由處置自己的生命。但是,安樂死實際上是瀕臨死亡的安樂死的適用對象行使自己選擇死亡狀態的權利,從法律的角度看,應該保護其這一權利。[1]第三,從主觀方面看,實施安樂死的行為人不存在犯罪的目的和動機。故意殺人的人或為財、為情、為仇,或為其他,在主觀上具有故意非法剝奪他人生命的目的,行為人都具備主觀上的罪過。而實施安樂死的行為人是出于人道主義的動機,是解除患者不堪忍受之臨終痛苦,讓其安樂地離開人世,并按嚴格的程序和條件進行實施,主觀上無罪過。因此,實施安樂死的行為與故意殺人是兩個本質不同的行為,不能混淆起來。


      其次,實施安樂死的行為人不具有主觀惡性,不符合適用刑罰的目的。“刑罰的目的是國家制定刑罰、適用刑罰和執行刑罰所預期達到的結果,其具體內容表現為特殊預防和一般預防兩個方面”。[2]特殊預防就是對犯罪人適用刑罰,以預防其重新犯罪,其所針對的是犯罪人的主觀惡性。實施安樂死的行為人是在患者的主動請求下,出于人道主義和善良的心理而實施安樂死,從主觀上講并無惡意,并且其行為并不構成犯罪,不能對其適用刑罰。一般預防就是通過對犯罪人適用刑罰,教育和警告社會上的不穩定人員,預防他們走上犯罪的道路。按照嚴格規定和程序實施安樂死的行為人不是社會上的不穩定人員,其行為不僅沒有社會危害性,而且對社會有益,同時,其主觀上不存在犯罪的目的和動機。因此,預防不應該針對他們。另外,刑罰必須公正,刑罰的公正在于通過刑罰來滿足個人和社會的合理需要,不存在不足和過度的情形。這種合理需要,對個人來說,就是實現個人對善的追求,對社會來說,就是維護和諧的社會秩序。符合人道主義和社會主義道德的安樂死得到民眾廣泛的認可,對此處以刑罰,如何來體現刑罰的公正性,又怎么使人對之信服,進而產生預防效應呢?


      肯定實施安樂死的行為不構成犯罪,并不意味著在實踐中對此類案件可以不作具體的分析與判斷。安樂死是一種優化的死亡行為,從法律的角度說,應當具有以下特有屬性:安樂死的適用對象必須是在當前醫學條件下無法挽救的,并且正在遭受難以忍受的痛苦的臨近死亡的患者;實施安樂死措施的首要目的必須是減輕和解除患者不堪忍受的事實痛苦;患者必須在意識清醒的狀態下自愿提出接受安樂死的請求,并需多次提出相關請求;實施安樂死的方式必須是仁慈和盡可能無痛的。以上四大特有屬性構成了安樂死的必要條件,完全具備上述必要條件的安樂死,對其實施行為人不應追究任何責任。不符合上述條件的安樂死,對其行為人應具體案件具體分析。例如,沒有患者本人自愿請求,患者近親屬或醫護人員處于善良動機對安樂死的適用對象實施安樂死的,應以故意殺人論處,但可酌情從寬處罰;如果處于卑劣動機,近親屬主動提出或迫使患者提出的,應以故意殺人罪論處,并從重處罰。


      目前,安樂死在我國并沒有合法化,然而,由于安樂死與故意殺人有著本質的差異,因而在司法實踐中常常對其網開一面。1998年12月11日,北京居民劉某的母親紀某(59歲)因晚期胰腺癌住進某市醫院。12年27日,紀某病情加重,痛苦煩躁,驚叫不安,大喊想死,經值班醫生注射安定后才入睡。第二天,劉某問查房的院長,自己的母親是否還有救,院長搖了搖頭。劉某即說:“既然我媽沒救,能否采取啥措施讓她早點咽氣,免受痛苦。”院長拒絕其要求。當晚,劉某又找到主治醫生項某,要求給其母用藥物,讓她無痛苦死亡。項某開始不同意,但在劉某再三央求并表示愿意承擔一切責任后,注明是家屬要求,劉某在處方上簽了名。在注射了兩針復方冬眠靈后,紀某于12月29日凌晨5時安靜去世。北京市人民檢察院分院以被告人項某、劉某犯故意殺人罪向北京市第二中級人民法院提起公訴。人民法院對該案進行了公開審理。在審理過程中,公訴人認為:被告人項某身為主治醫生,故意對患者使用了慎用或忌用藥物復方冬眠靈,促使紀某死亡。被告人劉某不顧醫院院長勸阻,堅決要求對其母注射藥物促其速死,并在醫生用藥的處方上簽字,表示對其母的死亡承擔責任。被告人項某、劉某的行為均已觸犯我國刑法第232條的規定,構成故意殺人罪。兩被告人的辯護律師認為:被告人項某、紀某均沒有殺人動機,其行為與死者紀某的死亡也沒有直接的因果關系,因此不具備故意殺人罪的構成要件,且其行為社會危害性不大,應不構成犯罪,主張對兩被告人宣告無罪。


      對于該案件,北京市第二中級人民法院審判委員會經過認真討論,并參考以前此類案例的判決,最終形成一致意見,認為被告人劉某在其母紀某病危瀕死的情況下,再三要求主治醫師項某為其母注射藥物,讓其母無痛苦地死去,雖屬故意剝奪其母生命權利的行為,但情節顯著輕微,危害不大,不構成犯罪。被告人項某在劉某的再三要求下,開處方并指使他人給垂危病人紀某注射促進死亡的藥物,其行為亦屬故意剝奪公民的生命權利的違法行為。但紀某的死亡確系病情所致,項某所開出并注射的藥物,僅起到加速其死亡的作用。因此,其行為情節顯著輕微、危害不大,不構成犯罪。該院依照《中華人民共和國刑法》第13條的規定,作出被告人劉某、項某無罪的刑事判決。


      在本案中,被告人項某所實施安樂死的患者紀某,符合安樂死適用對象的條件:身患絕癥瀕臨死亡且極其痛苦;其實施安樂死的目的也是為了解除患者難以忍受的痛苦。但是,實施安樂死并非出于患者本人的請求,而是出于死者兒子劉某的再三要求,因此,兩被告人的行為屬故意剝奪公民生命權利的違法行為。但由于紀某的生命結束是絕癥重病所致,實施不實施安樂死都不會改變其生命即將結束的趨勢,藥物僅起到加速患者死亡的作用,且被告人是出于善良動機實施安樂死的,情節顯著輕微、危害不大,因而不構成犯罪。人民法院宣告兩被告人無罪是準確適當的。


      二、大陸法系的犯罪構成


      討論安樂死是否屬于犯罪行為,其中必然涉及安樂死非犯罪性的理論基礎。“在處理犯罪的構成(成立)與排除犯罪性行為(阻卻違法性事由、阻卻責任事由)的關系上,大陸法系刑法理論顯得更為嚴謹、明快,而我國刑法理論存在一定的困惑。”[3]因此,可以借鑒大陸法系犯罪構成論中的阻卻違法事由和阻卻責任事由(期待可能性)說來探討安樂死在我國的非犯罪性問題。


      從淵源上看,我國刑法中的“排除犯罪性行為”直接來源于前蘇聯刑法理論,間接來源于大陸法系刑法犯罪論中的阻卻違法事由和阻卻責任事由。大陸法系犯罪構成論認為,成立犯罪必須同時具備三個基本要素:構成要件的符合性(也稱“構成要件的該當性”)、行為的違法性和行為人的有責性。這三個要素相輔相成、缺一不可,是一切犯罪成立的必備條件。一個行為要成立犯罪,首先,要符合刑法分則所規定的該罪的構成要件,具有構成要件該當性;其次,當一行為具有某一犯罪構成要件的該當性后,要進行違法性審查,主要查明有無阻卻違法事由,如不過當的正當防衛或者緊急避險行為等。具有阻卻違法事由則排除行為的違法性,不具有阻卻違法事由則判定行為具有違法性。最后,對于構成要件該當且具有違法性的行為是否屬于犯罪,還要審查行為人有無責任,如是否因精神病而無責任能力等。如果沒有阻卻責任事由,行為最終成立犯罪。由此可見,具有構成要件該當性的行為可能因為存在阻卻違法事由而導致不違法,違法的行為也可能因為存在阻卻責任事由而犯罪不成立,換言之,阻卻犯罪成立的事由包括阻卻違法事由與阻卻責任事由兩種。


      在我國刑法理論中,犯罪的構成要件就是犯罪成立的條件,當一行為一旦符合犯罪構成要件,就成立犯罪。易言之,構成要件就是具有刑事違法性的要件和應當據以追究刑事責任的要件,構成要件與違法性、責任與生俱存,符合犯罪構成要件的行為也就是具有違法性的行為和應負刑事責任的行為。[3]然而,這并不等于說我國的刑法理論中不存在“排除犯罪性事由”,而是在判定一行為是否符合某一犯罪構成要件時,已經對“排除犯罪性事由”進行了審查,比如,故意殺人罪的要件本身已經排除了正當防衛(即阻卻違法事由)和行為人未達到刑事責任年齡(即阻卻責任事由)等事由。不過,在我國刑法理論中,阻卻違法事由與阻卻責任事由是沒有區分的,一般稱之為“排除犯罪性行為”。“排除犯罪的事由,是指雖然在客觀上造成了一定損害后果,表面上符合某些犯罪的客觀要件,但實際上沒有犯罪的社會危害性,并不符合犯罪構成,依法不成立犯罪的事由”。[4]因此,借鑒大陸法系的犯罪構成論中的阻卻違法事由和阻卻責任事由說來探討安樂死的非犯罪性問題有其可能性和必要性。


      三、安樂死存在阻卻違法事由


      “大陸法系中的違法性阻卻事由,意指排除符合構成要件的行為的違法性的事由。在通常情況下,如果某種行為具有構成要件符合性,那么,該行為就是違法的。但在某種情況下,由于某種特殊事由的存在,排除了該行為的違法性,或者說使符合構成要件的行為不具有違法性,這種特殊事由就是違法性阻卻事由。違法性阻卻事由也稱為‘正當化事由’。”[5]148對于符合某一犯罪構成要件的行為,判斷其實際上不具有違法性的法律依據和事實根據就是阻卻違法事由。作為阻卻違法事由的情況一般有以下四類:正當防衛、緊急避險、根據法令的行為和一般的正當行為。在日本刑法學界,絕大多數學者認為醫生為患者實施安樂死行為是一種基于正當業務而從事的職業上法令性行為。[6]153大陸法系刑法學界關于阻卻違法事由存在著三種學說:優越的法益說、目的說和社會相當行為說。下面借助這三種學說的基本原理,對安樂死行為進行考察。


      (一)安樂死“優越的法益說”分析


      作為阻卻違法事由論基礎的學說之一,優越的法益說認為,如果某行為是為了救濟價值更高的法益而侵害了價值較低的法益,那么該行為不應具有違法性而屬于正當行為。“兩害相權取其輕,兩利相權取其重”,該行為正是為了保護價值大的權益而犧牲了價值小的權益,因而排除了違法性。從刑法法理角度分析,我國刑法中不過當的“正當防衛”和“緊急避險”均是以優越的法益理論為基礎的,是其理論思想直接而具體的體現。正當防衛人的人身權與實施犯罪行為的加害人的人身權相權,是一種“優越的法益”;緊急避險人的權益與受害人的權益相衡,也是一種“優越的法益”。安樂死行為中的“優越的法益”以不同于正當防衛和緊急避險行為中的形式表現出來,它絕對不是通過犧牲另一個人的法益而獲取的。


      有人從經濟利益的角度來討論安樂死患者的“優越的法益”,認為安樂死患者“優越的法益”是其生命利益與生活利益相比較的結果。對安樂死患者來講,當他申請自愿死亡之時,其生活利益顯然已成為高于生命利益的“優越的利益”。患者的生活利益主要表現在他的經濟利益上,由“既得利益”和“期待利益”兩部分構成。從絕癥患者的最終意義看,死亡遠遠多于康復,即便是某些人能夠重生,身體一般也是殘缺不全的。“賠了夫人又折兵”,這是許多絕癥患者的最終結局,也是對瀕死患者的最大警言。因此,當患者對毫無意義的拯救自己生命與保存自己的生活利益兩者間進行衡量時,他當然也必然會選擇節省乃至減少“既得利益”損失和償還“期待利益”所發生的債務這一方。[7]176-177這種從患者自身利益來進行探討的方向值得肯定,然而,從經濟利益的角度對“優越的法益”進行分析是不妥當的,是對安樂死本質的一種誤解。實行安樂死確實具有現代社會價值,確實可以適當地減輕患者親屬的精神負擔和經濟負擔,也能減少社會財富的消耗。但是,我們必須充分認識到,實施安樂死的首要目的是消除患者難以忍受的極度臨終痛苦,而不是為了社會利益和減輕他人的負擔。如果從經濟利益或者主要從經濟利益的角度來探討分析“優越的法益”的話,那么對所有的絕癥患者來說,生活利益都將大于生命利益。假如法律保護或鼓勵這樣的“優越的法益”,就會對絕癥患者產生巨大的社會壓力,就會導致義務論,就會使安樂死的權利變成死亡的義務,就會使個人的選擇變成了社會的責任。因為經濟利益,或者主要因為經濟問題而選擇安樂死,不是現代安樂死的本意,甚至是與其本意背道而馳的。當然,討論安樂死問題不可避免要涉及經濟利益問題,安樂死合法化必須建立在一定的經濟基礎上,這是需要通過發展生產力,加強和完善社會保障來解決的,筆者將另外撰文對此進行討論。


      那么,安樂死患者的“優越的法益”是什么呢?筆者認為,安樂死患者的“優越的法益”應當是患者對自身“繼續生存且極度痛苦”利益與“結束生存且解除痛苦”利益比較的結果。安樂死的適用對象都是身患絕癥且瀕臨死亡的患者,他們一方面受到恐懼的精神折磨而痛苦萬分,另一方面因無法治愈的病痛而苦不堪言,雙重痛苦使他們感受有如生活在地獄一般,而此時要擺脫解除這種痛苦,唯有結束生命。兩種截然相反的利益在患者頭腦中搏擊,這是人生最重大的選擇,也可以說是人生最后的抉擇。如果患者選擇前者,即認為“繼續生存且極度痛苦”,維持生命是他的“優越的法益”,就不會提出接受安樂死的請求。反之,患者選擇后者,即認為“結束生存且解除痛苦”,維護死亡尊嚴是其“優越的法益”,因而就會提出接受安樂死的請求。必須指出,這是一個建立在一定客觀事實基礎上的帶有主觀判斷性的權益權衡問題,其選擇權和決定權在患者本人。安樂死的一條最重要的基本原則就是患者必須在意識清醒的狀態下自愿提出接受安樂死的請求,并需要多次提出相關請求。這種請求就是要求患者是在知情的情況下對自己的權益進行深思熟慮的衡量后做出選擇與決定。無論患者做出什么選擇都應當得到法律的認可。根據優越的法益說,患者選擇“結束生存且解除痛苦”為其“優越的法益”,進而提出接受安樂死的請求,為患者實施安樂死的行為,是對患者“優越法益”的維護,幫助其實現“優越的法益”,這不僅具有社會倫理學的合理性,也具有刑法學理上的違法阻卻性。


      (二)安樂死“目的說”考察


      目的說是以“國家所承認的共同生活目的”為其基點的,如果行為是為了達到國家所承認的共同生活目的采取的適當的手段,則是正當的,即構成了“阻卻違法”,排出了違法性。簡言之,所謂國家所承認的共同生活目的就是穩定的社會秩序。穩定的社會秩序是國泰民安、社會平穩發展的基礎與前提,缺乏穩定的秩序,社會就會動蕩,人民就要受難,發展經濟、提高國力、改善人民的生活也就成為一句空話。為了建設和維護一個正常而穩定的社會秩序,現代社會的國家都必須建立起一套科學合理、嚴格規范的法律制度,用法律制度去約束、規范人們的行為。我國憲法第51條明確規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”“假如安樂死行為是一種破壞了社會秩序,違反了‘社會的共同生活目的’原則的行為,那么,它應當首先表現在違反國家的法律規定或規章制度。因為法律或者規章制度是一個社會秩序的‘化身’,體現著社會秩序對行為的最低要求”。[7]181-182


      在中國,安樂死行為并不違反憲法。2004年3月14日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國憲法修正案》,在第三十三條下增加了第三款:“國家尊重和保障人權。”安樂死權是中國人權范疇內的一個應有之義。生命權、自由權和財產權是自近代確立的人的三大自然權利,其中,生命權體現著人類的尊嚴與價值。生命權包括生命安全維護權、司法保護救濟權和生命利益支配權。安樂死所涉及的權利是生命權的重要內容,是生命權人行使對生命利益支配的表現。“生命自主原則,在安樂死實踐中,表現為尊重患有不治之癥的病人選擇尊嚴死亡的權利,人有生的權利,也有死的尊嚴,這是社會文明進步的一種體現。”[8]選擇有尊嚴的結束生命就像選擇有尊嚴的生存一樣,是對生命的尊重,也是對人權的尊重。安樂死的權利從根本上說屬于安樂死的適用對象,即安樂死患者。安樂死患者在行使安樂死權時沒有違背憲法的相關規定,沒有破壞正常的社會秩序。有學者指出:“法律不要等到安樂死案件發生之后,再去研究這樣的行為是不是構成刑事犯罪,而是在發生安樂死的案件之前,在民法上確定,人在具備了安樂死的條件的時候,有沒有選擇‘死’的權利。依我所見,生命權既然是一個‘生’的權利,就應當包含在一定的條件下選擇‘死’的權利。這就是有限的生命支配權。這不是說輕生是合法的,人沒有選擇自殺的權利;但是,到了身患絕癥,臨近死期,正在遭受‘生’的極度痛苦而又不堪忍受,醫務部門也予以認可的時候,人選擇寧靜、有尊嚴的‘死’,應當符合生命權的定義。這樣做,不僅是對個人權利的尊重,而且對公共秩序和善良風俗也均無妨害。”[9]根據目的說,安樂死患者行使安樂死權不妨害社會秩序,因此也就不具有違法性;醫生為患者實施安樂死恰是幫助患者實現其正當的權利,是對他人正當行使權利的一種尊重,當然也構成“阻卻違法”。


      (三)安樂死“社會的相當性行為說”探討


      德國刑法學家韋爾茲爾指出:“所謂社會的相當行為,是指在社會生活中,歷史上所形成的社會倫理性的秩序范圍里,由這種秩序所允許的行為。”[6]177換言之,從社會倫理性的角度來看,這種行為與現實社會的各種關系是相協調或不矛盾的,是為社會倫理性所允許的,因此,該行為也就存在阻卻違法事由。違法犯罪本身所固有的反社會性,使得任何犯罪構成體系都不可能只對行為作事實上的評價而不作社會價值及倫理評價。


      在中國的當下,安樂死行為是否違反了社會倫理道德呢?從歷史傳統的層面說,這種可能或許存在,安樂死與傳統觀念的沖突是安樂死合法化的重大障礙。然而,在現代社會中,隨著科學發展和社會進步,人們的道德觀念不斷發生變化,我們應當重新審視傳統倫理道德和人道主義,摒棄其中不適合時代要求的陳腐內容,吸收順應時代發展的合理因素。[10]


      首先,實行安樂死符合現代人道主義。現代人道主義原則應建立在“生命神圣論”與“生命質量論”相統一的觀念基礎之上。人類希望優化自身,不僅需要“優生”,也需要“優死”。優死,是人類死亡方式的文明與進步的象征,是理性的覺醒,是可喜的理論升華。安樂死的本質是駕馭消除痛苦的機制和規律,對人的死亡過程進行科學調節,消除痛苦,使死者死得安樂,屬于優死。其次,實行安樂死是對患者的一種尊重。一個人的生命固然應當受到保護,這是無可非議的。但是,對于一個患有絕癥且痛苦萬分的瀕臨死亡的患者來說,道德的做法應是解除其痛苦,而不是采取徒勞的辦法增加患者的痛苦。一些身患絕癥而無法忍受病痛的臨死患者選擇安樂死是其愿望和權利,醫生按其愿望幫助他實施安樂死,符合“關心人、尊重人”的人權和人道主義原則,也是社會關心和人道的體現。再次,實行安樂死不違背現代醫學倫理道德。救死扶傷固然是醫生的職業道德,然而,并非置患者本人的意愿及病人備受病痛折磨的現實于不顧而強行搶救一個已無法康復的生命才符合現代人道主義,才不違背現代醫學倫理道德。傳統醫德只講義務,而現代醫德則更注重價值,注重患者的尊嚴和權利。中科院院士、著名膽肝外科專家吳孟超教授曾感慨地說過:“我在臨床上見到過許多患有絕癥的病人,當他們熬到臨終時,如果很痛苦,不如讓他們平靜地離去。從這個意義上看,我主張安樂死。安樂死不存在違法或者道德與否的問題,只要對患者的權益真正尊重,能在他臨終前幫助其盡可能無痛苦地解脫,便是符合醫學的人道主義。”[11]現代醫德也融進了社會價值的成分。例如,傳統醫德不允許墮胎,但是隨著人口爆炸和女權運動的興起,產生了醫生的社會責任和尊重婦女自主權的問題。這就要求現代醫學倫理學系統全面地審視傳統和現代的道德觀念,不僅要承認價值在醫生做出決定中的重要作用,而且要證明作為選擇和決定基礎的價值的合理性和正確性。用價值尺度去衡量醫生對患者實行安樂死時也是如此。第四,實行安樂死具有現代社會價值。在現代社會中,社會價值也應該是道德評價的標準之一。對身患絕癥且極度痛苦的臨終患者不遵照其意愿實行安樂死,而是進行毫無價值的搶救,不但是無謂地增加患者及其親屬精神上的痛苦和經濟上的負擔;也是無謂地增加社會負擔,造成社會資源的不必要的耗費,這不具有社會價值,也是不道德的。實行安樂死,讓患者減少病痛的折磨,讓親屬得以解脫,減少不必要的社會資源的消耗和浪費,這具有一定的社會價值,完全符合社會道德的要求。最后,實行安樂死逐漸被民眾所認可。新舊觀念在安樂死問題上的沖突還將在相當長的時期里繼續,但總的趨勢是先進的、科學的、現代性的觀念越來越為廣大民眾所理解、所接受。在歷次的安樂死調查中,越來越多的民眾認可了安樂死,民眾的態度也表明了安樂死日益得到社會倫理秩序的允許,是一種社會的相當性行為。


      關于阻卻違法事由雖然存在以上三種學說,但各說之間并不是彼此隔絕的,而是相互關聯的。“目的的正當性是違法性阻卻事由的必需前提,如果缺乏目的的正當性,那么,只是在行為輕微的情況下,才是不可罰的。手段的相當性對于決定處罰范圍來說,是最主要的條件,如果手段不相當,就不可能欠缺違法性,防衛過當就是如此。法益的衡量也是決定能否欠缺違法性的一個重要因素,緊急避險就必須由法益衡量來說明。輕微性實際上是前面介紹的缺乏可罰的違法性。必要性與緊急性在某些情況下也是決定能否阻卻違法性的一個重要條件,自救行為就是如此”。[5]149-150


      概言之,不論從優越的法益說、目的說出發,還是從社會的相當性行為說來進行討論,安樂死都存在著阻卻違法事由。


      四、安樂死缺乏期待可能性


      阻卻責任事由就是指符合犯罪構成要件且具有違法性的行為,但從責難的角度審查,缺少可非難性,從而阻卻犯罪成立的情形。在大陸法系犯罪構成論中,阻卻責任事由的基礎主要是期待可能性。


      在刑法學上,期待可能性是指根據當時具體情況,能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為的可能性。無期待可能性是指根據當時具體情況,不可能期待行為人能實施不是該違法行為的其他適法行為。如果不存在期待可能性,即不能期待行為人實施其他適法行為,就不能對行為人進行非難,也就不存在刑法上的責任,該行為不是犯罪行為。


      期待可能性思想源自1897年3月27日德國帝國萊比錫最高法院第四刑事部對“癖馬案”所作的判定。被告是一位馬車夫,受雇一馬車店駕馭一輛雙轡馬車。其中一匹名為萊倫芳格的馬素有以馬尾繞住韁繩并用力壓低的惡癖,極其危險。被告曾多次請求雇主換掉該馬。雇主不允許,反而以解雇被告相威脅。1896年7月19日,在被告駕車途中,該馬癖性發作,被告雖盡力控制仍無濟于事,將一行人撞傷。據此,檢察官以過失傷害罪對被告提起公訴,一審法院宣告被告無罪。檢察官不服,向帝國最高法院提出上訴。經審查,帝國法院駁回上訴,維持原判。其理由是:雖然被告認識到駕馭癖馬的危險,但雇主不答應他要求換馬的請求。被告因生計所迫,很難期待他放棄工作而拒絕駕馭癖馬以避免已預見到可能傷害行人的結果。由于不能期待被告實施其他合理行為,因此被告不負過失傷害罪的刑事責任。該判例發表后,德國刑法學家梅耶于1901年首先提及期待可能性問題。另一位刑法學家弗朗克在其1907年所著的《關于責任概念的形成》一書中提出了期待可能性這一概念。接著,格爾德施米特、弗羅登塔爾和施米特等德國學者進一步使期待可能性理論得到確立與發展。此后,期待可能性理論傳到了日本,肯定期待可能性的司法判例屢見不鮮,例如,“第五柏島丸案”、“白木屋失火案”、“三友碳礦勞動爭議罷工案”等等。經過學者們的不斷努力,期待可能性理論現在已成為德、日等大陸法系刑法學界的通說。


      在刑事司法中,期待可能性既有定性的意義,也有定量的意義。在定性方面,有期待可能性是定罪的前提。當某行為發生時,如果能夠期待行為人實施適法行為,而行為人違反此期待實施了違法行為,即產生責任,要對行為進行刑事非難;如果不能期待行為人實施適法行為,即為阻卻責任事由,不產生責任,不能對行為人進行刑事非難。在定量方面,行為人應負的刑事責任的大小輕重與期待可能性高低成正比。期待可能性程度高,反映了其主觀惡性大,那么行為人應負較重的刑事責任;反之,行為人只應負較輕的刑事責任。


      關于期待可能性的判斷標準主要有三種學說:一是行為人標準說,即以行為時具體狀況下的行為人自身的能力為標準。在行為時具體情況下,如果不能期待行為人實施適法行為,就表明不存在期待可能性。二是平均人標準說,即以普通人的平均水平為標準。把平均人(普通人)置于行為人的狀況下,如果對平均人能夠期待其實施適法行為,則該行為人也具有期待可能性;如果對平均人不能期待其實施適法行為,則該行為人也不具有期待可能性。三是國家標準說,即以國家和法律秩序的要求為標準。“期待可能性的標準,即不應到一般人或常人中去尋找,而必須到期待者即國家的法律秩序中去尋找,應以國家乃至法律秩序為標準來考慮它的具體要求”。[6]293上述三種學說各有利弊。行為人標準說關注行為人個體的具體狀況,但容易破壞法的統一性;平均人標準說極力維持法的一致性與普遍性,但容易抹殺行為人個體特征及其差別;國家標準說維護了社會秩序的穩定,但等于取消了期待可能性。筆者認為,應以行為人標準說與平均人標準說相結合作為期待可能性的判斷標準。期待可能性既然適用于具體行為人,當然就不能脫離行為人所處的具體狀況及其能力;而輔之以平均人標準說則能避免行為人標準說導致的極端偏頗。


      期待可能性體現了刑法的人道主義。《鹽鐵論·刑德》云:“法者緣人情而制,非設罪而陷人也。”人皆有趨利避害的本性,法律不能過分地期待人們犧牲自己較大的利益而適法行為。期待可能性能夠協調刑法與社會現實的矛盾,尊重人性的弱點,使法與情、理達到恰當的平衡。同時,期待可能性符合刑法謙抑和公正的基本原則和價值追求。謙抑的刑法觀認為刑罰是處理社會矛盾的最后手段,不應輕易動用,立法者應當少用甚至不用刑罰而獲取最大的社會效果。期待可能性的提出正是關于刑法自身抑制、收縮的有力詮釋。刑法的公正以追求一般公正為原則,以實現具體公正為補充。作為行為人在行為時意志狀態的判斷尺度,期待可能性能夠在一定程度上科學地論證行為人罪過的有無與大小,從而使刑罰的啟動和幅度更好地符合罪責刑相適應的原則,更好地實現具體公正。雖然我國刑法中沒有明示期待可能性,但卻蘊涵了豐富的期待可能性思想。例如,《刑法》第16條規定:“行為在客觀上雖然造成了損害結果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪。”第28條規定:“對于被脅迫參加犯罪的,應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。”其中“不能抗拒”、“不能預見”、“被脅迫參加”的規定體現了期待可能性有無高低與刑事責任有無大小的關聯思想。《刑法》第17條至19條對刑事責任年齡、精神病人、聾啞人及盲人刑事責任的規定,具體體現了對不同對象的期待可能性及其程度。《刑法》第134條第2款對強令他人違章冒險作業罪的規定中,被強迫違章冒險作業的職工不構成本罪。盡管職工認識到違章冒險作業可能造成嚴重的危害后果,且由職工違章冒險作業直接造成嚴重的危害后果,但是如同“癖馬案”,在“強令”之下,不能期待職工不違章冒險作業而被解雇或遭處罰,故僅追究強令違章冒險作業的指揮人員而不追究職工的刑事責任。類似的還有關于防衛過當和避險過當“應當減輕或免除處罰”的規定等等。


      安樂死行為中是否存在期待可能性問題?回答是肯定的。根據期待可能性,要確認行為人的行為確為犯罪,必須根據行為當時的具體狀況,能夠期待行為人實施適法行為而其實施了非法行為。對安樂死行為人進行期待可能性分析,主要是對患者與醫生這兩類行為人進行期待可能性分析。


      安樂死中的患者都是在當前醫學條件下無法挽救并且正在遭受不堪忍受極端痛苦的臨近死亡的病人。此時,患者有兩種選擇:一是選擇自然死亡,繼續接受無效治療的同時遭受難以忍受的肉體痛苦和精神痛苦;另一是選擇安樂死,以人道的方式結束生命來擺脫不堪忍受的痛苦。以行為人標準說來進行判斷,即以行為時具體狀況下的行為人自身的能力為標準,患者如果在深思熟慮后選擇了安樂死,即表明患者的痛苦已經到了無法忍受的地步,是迫不得已的行為,不能期待患者做出規范的自然死亡的選擇。而對醫生來說,收到處于瀕臨死亡而又極端痛苦的絕癥患者或其親屬不違反患者意愿的真切的請求后,也有兩種選擇:一是拒絕對患者實施安樂死,任其承受不堪忍受的痛苦折磨;一是在履行必要的診斷與會診程序及審查后,對患者實施安樂死以解除患者慘不忍睹的痛苦折磨。以行為人標準與平均人標準相結合來進行判斷,一方面要考慮醫生的醫德醫術,另一方面要顧及普通人的認識。作為醫生的職業道德,救死扶傷固然無可非議,但是面對患者的極端痛苦熟視無睹,沒有任何惻隱之心,不顧及患者的切身利益而僅考慮虛偽的責任心甚至經濟收入,這樣的醫德醫術是不道德的。以社會平常人面臨同樣情勢時所共有的常情與常理的經驗判斷,是無法合理地期待醫生面對患者慘不忍睹的痛苦折磨而無動于衷,實施安樂死實乃無奈之舉,此為阻卻責任事由,不產生責任,不能進行刑事非難。在歷次安樂死問題問卷調查中,越來越多的民眾認可了安樂死,社會輿論也充分印實了平均人的期待可能性標準。“司法者之所以能夠對形式上該當故意殺人罪構成要件的安樂死進行無罪處理,可以通過期待可能性的缺乏得到合理與正當的解釋。正是期待可能性的缺乏,構成了阻卻形式上該當故意殺人罪構成要件的安樂死的罪責的法理根據。期待可能性理論因而也就成為對安樂死進行事實上的非犯罪化處理的正當化解釋理論。”[12]


      目前在我國實現安樂死的合法化條件還不成熟,這涉及社會的經濟發展水平、醫療服務水平及職業道德、社會醫療保障制度以及社會文明程度等。而期待可能性為安樂死行為的事實上非犯罪化處理提供了一條切實可行的路徑。“期待可能性理論作為規范責任論的產物,體現了對人的行為更加注重規范價值的判斷,其重視人性的價值取向、提出的一些涉及法律與文化沖突及其解決的內容,無疑是存在可資我國刑法理論借鑒的地方”。[3]


      綜上所述,雖然安樂死與故意殺人在形式上有相似之處,但安樂死不同于故意殺人,它存在著阻卻違法事由和阻卻責任事由,安樂死的行為具有非犯罪性。


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