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    死亡的自我决定权与社会决定权——中日安乐死问题的比较研究

    作者:admin 更新时间:2018年08月17日 09:09:27

      摘要:日本的安乐死研究重视患者的“自我决定权?#20445;?#26377;轻视“经济负担”等外在社会利益因素的倾向。而我国恰恰与此相反,过于关注“社会医药资源的合理配置”等外在社会利益因素,缺乏对患者“自我决定权”这一内在因素的深入研究。其?#25285;?#33258;我决定”与“社会决定”分别是允许积极安乐死的必要条件而不是充分条件。用二选一的方法,舍弃其中的任?#25105;?#20010;原理来建构安乐死合法论是行不通的。只有将“自我决定权”与“社会决定权”相结合,才能?#26377;?#27861;理论上顺利解决安乐死问题。只有当两者都符合?#20445;?#31215;极安乐死才是合法的。


      关键词:安乐死;自我决定权;社会决定权;


      作者简介:刘建利(1979—),男,江苏省盐城市人,东南大学法学院副教授,日本早稻田大学法学博士。


      一、序言


      谁也逃避不了死亡,这是?#27515;?#30340;命运。?#35789;?#26159;运用目前最先进的医疗知识和技术,也难以消灭所有伴随剧烈疼痛且难以治愈的疾病,这是不争的事实。如果患了这类疾病的患者,必须忍受剧痛,一直煎熬至死亡到来的瞬间才得以解脱,那?#24202;?#24471;不说这是十分残酷的。在这?#26234;?#20917;之下,能够帮助患者除去痛苦,让其安详地迎接死亡的“安乐死”行为,是否能够获得法律的允许,对于晚期医疗?#27492;?#23588;为重要。


      针对这一问题,有人主张自我决定权,即自己的事情自己做主,这有一定的道理。我国已经进入高龄化社会(1),必须要认真考?#24688;?#20154;该如何迎接自己的人生终点?或人该如何度过自己的人生终点?”[1]1但是,?#35789;?#25215;认自我决定权,这一课题也不会轻易得以解决。因为“自我决定权虽然重要,但并非万能,”[2]5安乐死问题的核心在于,究竟应该尊重“自我决定权”到何种程度?


      我国现在每年的死亡人数大?#38469;?000万,其中有近100万人是在伴随剧烈疼痛的情况下(癌症晚期的疼痛)去世。[3]58另一方面,日本已经进入“高龄化社会?#20445;?#22312;2005年高龄者就已经占总人口的20.04%,照此发展趋势,预计到2025年将达到30%。[4]895在这样的环境之下,可?#38498;?#23481;易地预测到安乐死问题对中日两国而言,?#38469;?#36843;?#34892;?#35201;解决的相同课题。而且,两国的文化背景也较为接近,因此,分析比较两国对该问题的立场与?#23548;?#23601;显得尤为重要。


      二、安乐死的概念与分类


      在日本,安乐死一般被定义为“应患者诚挚的要求,帮助即将死亡的患者缓和或除去剧烈的肉体疼痛,让患者安详地迎接死亡的行为”。[1]2当下,在我国关于安乐死的概念,存在多种定义,还未能形成共识。因此,在关于安乐死的争议当中,根据主张者的不同,在?#25945;?#23433;乐死问题?#20445;?#19981;仅包括典型?#38382;?应癌症晚期患者的明确要求,医生为了帮助其除去疼痛而结束其生命),还包含重?#26085;?#30861;新生儿以及重度植物人等已经不可能明确表达其自身意志的事例。而且,如日本和美国那样的“尊严死(1)(deathwithdignity)”概念?#19981;?#26410;能得到?#21344;?#19982;认可。“医疗中止行为”一般?#38469;?#22312;“消极安乐死”的范畴内被讨论。由于传?#35802;?#24815;,“医疗中止行为”在现实生活中时有发生,并没有被作为重要法律问题加以追究。[5]29争论最为激烈的?#24688;?#31215;极安乐死”。


      1948年,德国的刑法学者Engisch提倡将安乐死分为以下五类:(1)纯粹安乐死;(2)间接安乐死;(3)积极安乐死;(4)消极安乐死;(5)毁灭无生存价值的生命。[6]40此外,在美国和德国也出?#33267;顺?#35748;“医生的自杀帮助”的主张。可以认为,这也是安乐死的一?#30452;?#21270;形态。这?#33267;?#31867;分法,在日本已经成为通?#25285;?#24471;到了众多学者的支持。[1]3


      这六类安乐死的法律评价可概括性地归纳为:(1)“纯粹安乐死?#20445;?#26159;指仅仅缓和患者的疼痛,并不伴随缩短生命的场合。这种纯粹的安乐死,只要患者本人希望,就不存在任何问题,作为正当的治疗行为,其合法性是毋庸置疑的。(2)“间接安乐死?#20445;?#26159;指通过连续使用镇痛药或麻醉药来缓和或除去患者的疼痛,作为其副作用会引起死亡时间提前的场合。在这种场合,虽然从开?#38469;?#29992;镇痛药或麻醉药一直到最后一?#38382;?#29992;的过程当中,患者随时都有死亡的可能。但是,只要是出于患者本人真挚的要求而实施,其就应该是合法的。(3)“消极安乐死?#20445;?#26159;指为了尊重患者本人不希望接受?#29992;?#27835;疗的意见,因控制采用各种积极的?#29992;?#27835;疗措施而导致患者死亡时间提前的场合。这是为了尊重本人拒绝?#29992;?#27835;疗的要求,所以法学界一般也承认其正当性。(4)“积极安乐死?#20445;?#26159;指患者即将面临死亡且身体正遭受剧烈疼痛,应患者本人的真挚要求而通过剥夺其生命的方式助其除去痛苦的场合。现在,世界上的众多国家,包括我国和日本,针对积极安乐死的法律评价都存在严重分歧,还未能解决这一问题。(5)“毁灭无生存价值的生命?#20445;?#26159;指如同当年纳粹德国出于政治需要,从而残杀重度身体障碍者、重度精神病患者等社会弱势群体的行为。其实这乃是对安乐死概念的滥用,是完全违法的行为。当下,在任何国家都不会被允许。(6)“医生的自杀帮助?#20445;?#26159;指应患者要求,医生帮助晚期患者进行自杀的行为。这是安乐死的一?#30452;?#24418;,其法律评价如同“积极的安乐死”一样存在较大争议。[1]3为了使争论更有建设性,我国也应该考?#19988;?#36827;该分类方法,根据类型的不同,对安乐死进行分类?#25945;幀?/p>


      三、日本的安乐死问题


      在日本,安乐死问题的争论核心,在于这类行为促使患者提前死亡,符合刑法上?#27604;?#32618;和嘱托?#27604;?#32618;的构成要件,其究竟能否被刑法所允许?


      (一)判例


      在现实当中曾经发生过的案件?#36127;醵际?#20851;于积极安乐死的案件。从上个世纪50年代起先后发生了7起安乐死事件。?#36127;醵际?#21463;晚期癌症患者的嘱托,患者的近?#36164;?#30452;接将患者杀死的案件,经过法院审判,最终行为人?#38469;?#34987;法院判为有罪。其中,较为重要的有1962年的“名古屋高等裁判所判决”和1995年的“横滨地方裁判所判决”。


      1.名古屋高等裁判所1962年12月22日判决[7]674


      被告人的父亲F因患脑溢血,导致全身不遂,只要?#32422;?#21160;弹就会产生剧?#30784;?#21307;生告知其家人,F大约还能活七至十天。随着病情的恶化,F不时地会?#26800;?#21095;烈疼痛,大呼“想早点死?#20445;?#24456;难受,杀了我吧”。被告人耳中听到这些,眼中?#25370;?#21040;F病情发作时的痛苦神态,就意识到满足父亲的要求让其免除痛苦是自己应尽的最后孝道,于是,就将有机磷?#32972;?#21058;混入到家里订购的牛奶瓶中,并重新盖好瓶盖,放回原处,让不知情的母亲将该牛奶端给F喝,结果导致F中毒身亡。


      第一审的名古屋地方裁判所判处被告成立日本旧《刑法》第200条的尊属?#27604;?#32618;。后经抗诉,名古屋高等裁判所重新审理,最终认定成立《刑法》第202条所规定的嘱托?#27604;?#32618;,判处被告有期徒刑1年,缓刑3年。该判决首次提出,只有能符合以下六个要件,安乐死的违法性才能够被阻?#30784;?#21363;(1)患者患有不治之病,而且死期临近。(2)患者承受着难以忍受的痛苦。(3)其目的是为了减轻患者的痛苦。(4)有患者本人真挚的要求或同意。(5)一般应由医生来实施,如果不是医生而是其他人实施则必须有充分的理由。(6)从伦理上看其方法是妥当的。由此可以看出,本判决从一般论而言,承认安乐死行为存在阻?#27425;?#27861;性的情况。


      2.横滨地方裁判所1995年3月28日判决[8]28


      被告人D是多发性骨髓肿瘤患者H的主?#25105;?#29983;。在治疗的过程中,H症状恶化,进入昏睡状态,?#35789;?#26159;对疼痛刺激也不起反应。随后,考虑到H最多只能再活1至2天,在患者家人的要求之下,拔掉点滴和排尿导管,全面中止了医疗措施,准备让H自然地迎接死亡。但是,在经过几个小时之后,H仍然没有停止那看起来十分痛苦的呼吸。于是,在H的儿子S的再三要求之下,D对H注射?#21496;?#26377;抑制呼吸作用的镇静剂和抗精神药,而且是超量、超速注射。但是,尽管采取了以上措施,H仍然未能停止其?#27492;?#21313;分痛苦的形态。在H家人的一片指责声中,D为了让H迅速停止呼吸,给H注射了致死量的?#20301;?#38078;,导致H急?#32422;?#20013;毒死亡。


      横滨地方法院,依据《刑法》第199条所规定的?#27604;?#32618;以及第66条所规定的?#20204;?#20943;轻,判处被告人D有期徒刑2年,缓刑2年执?#23567;?#26412;判决以“紧急避难法理”和“自我决定权理论”为根据,认为只有满足以下四个要件,积极安乐死才能够阻?#27425;?#27861;性。即(1)患者承受着难以忍受的肉体痛苦。(2)患者死亡在所难免,而且死期临近。(3)没有其他可代替的能帮患者缓和与清除其肉体痛苦的方法。(4)对于缩短其生命,必须有患者明确表示的同意。该判决在基本思想上,基本继承了上述名古屋高院的判决。但是,其以患者的自我决定权为基础,不同于上述名古屋高院判决,要求必须有患者明确的同意,认为仅仅有推定的同意是不够的。这表明日本判例在“安乐死合法性要件”上出现了重大变化。[9]113


      (二)学说


      在日本,围绕安乐死的争论主要集中在积极安乐死问题之上。有部分学者认为在一定的条件之下,安乐死能够成为阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;,即合法说。也有部分学者认为安乐死至多只能成为阻却责?#38382;?#30001;,即违法说。


      1.合法说(阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;说)


      (1)人?#20048;?#20041;说


      小野清一郎教授认为,能够要求允许安乐死的理由?#24688;?#23545;?#27515;?#33510;恼的同情之心。用东洋话?#27492;担?#23601;是仁?#28982;?#24699;隐之心。用近代概念来表达就是人?#20048;?#20041;。?#27604;说乐?#20041;说的立场是,在承认尊重生命是基本原则的同?#20445;?#20316;为例外,可以允许出于人道的同情、恻隐之心,实在忍不住而实施的安乐死。[10]210


      针对人?#20048;?#20041;?#25285;?#26377;学者作如下批判,“人的同情或恻隐之心,乃是行为的动机,?#35789;?#21160;机再怎么人道,也不能使直接杀害行为实?#32456;?#24403;化”。[11]221以同情和人?#20048;?#20041;为基础的安乐死论会成为?#21543;比?#32773;的理论”。因为该理论会允许在并不清楚本人是否希望安乐死的情况下,仅仅出于同情心而实施安乐死。患者本人有可能并不希望安乐死,因此,以“可怜”、“为了本人”等为理由来正当化注射致命药物的积极行为,确?#30340;?#20197;让人接受。而且,如果安乐死的合法性要通过行为者的主观心情、动机来认定,那么,该认定就会变得很不安定。[12]69


      (2)死因转换论


      龙川?#39029;?#25945;授主张,可以将患者的死因置换成其他死因来解决安乐死问题。他认为:“讨论安乐死问题,有必要首先明确其发生的前提状况。第一,确?#23548;?#23558;死亡;第二,患者忍受着巨大疼?#30784;?#36825;两个是必要条件。在死亡临近的时候,只能用没有痛苦的其他死因来代替现在的死因。这就不再是法律意义上的?#27604;?#34892;为,而是难以避免的死因转换。?#23548;?#19978;纯属治疗行为。……所以,安乐死乃是阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;。”[13]266


      针对该?#25285;?#26377;学者指出这就要求该行为?#29615;?#21512;?#27604;?#32618;的构成要件才说得通。如果仅仅是不存在因果关?#25285;?#37027;么就应该主张成立故意?#27604;宋此?#32618;。[10]119确?#25285;?#21463;他人嘱托而将他人杀害,被嘱托者以杀害目的而实行的行为与被害者死亡之间,只要存在从经验法则看来死亡是由该行为所引起的关?#25285;?#23601;必须?#36152;?#35748;这两者之间存在因果关系”。[14]4明明存在事实上的杀害行为,?#27492;?#26159;死因转换,该说是过于取文?#31181;?#24039;,现在在日本已经?#36127;?#27809;有支持者。


      (3)患者的自我决定权说


      在日本最先以自我决定权为实质根据来主张积极安乐死合法性的是町野朔教授。他主张,在考虑作为阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;的紧急避难中的利益衡量?#20445;?#26377;痛苦的生命”与“无痛苦的死亡”到底哪个更优越,必须由患者本?#27515;?#20915;定才能确定。因为通常的紧急避难是属于不同利益主体之间的利益冲突问题,究竟要牺牲哪种利益来救助哪种利益,与各个利益主体的主观意志无关,只能是通过客观地比较价值高低来决定。而安乐死的场合,利益主体只有一个人,且只与他一个人相关。所以,不适合由第三者根据客观的“利益衡量”来为其本人下结论。患者的自我决定才是安乐死的本质要素。[15]121他的结论是,如果要想将安乐死合法化,就必须以“患者行使自我决定权”的理论为基础,即应该采用“被杀方的理论”。关于日本《刑法》第202条(参与自杀罪、嘱托?#27604;?#32618;),“其真正的前提应该是自杀意?#21363;?#22312;瑕疵?#20445;?#22240;此,“在死期逼近、疼痛难耐的安乐死状况下,如果本人所表明的选择死亡的意思不存在瑕疵,那么该安乐死行为就应该是存在于《刑法》第202条的禁止、处罚范围之外”。[15]70


      针对该?#25285;?#23384;在两种批判意见:第一,?#35789;?#26159;以本人的自我决定为基础,那也是由已经处于弱势地位的患者所作出,此时由他人经手的杀害行为最终有可能会演变为“毁灭无生存价值的生命?#20445;籟16]539第二,该说有接近“只要患者希望死亡,就可以将其杀害”这一命题的危险性。[1]37在经历过上述批判之后,町野教授自身也否定了该患者的自我决定权说。[17]36因此,综合以上,看来仅仅依靠患者的自我决定权难以成为安乐死的合法化根据。


      (4)作为人权论的自我决定权说


      在日本积极安乐死合法说当中最有影响力的是福田雅章教授的作为人权论的自我决定权说。福田教授认为,自我决定权是宪法中具有最高价值的个人尊严的核心内容,是宪法所规定的各种自由的上位概念,只有在其将要?#25300;?#23475;他人”或“毁灭本人的自律生存可能性”这两?#26234;?#20917;之下,才能限制自我决定权。嘱托?#27604;?#32618;是一种“为了保护公民将来自律性生存可能性,国家?#32771;?#32473;公民的一种国家亲权性干涉”。当公民已经失去了将来的自律性生存可能?#20801;保?#20854;选择死亡的意思的真实性如又能得到客观保证,这?#26412;?#24212;该尊重患者对自己生命的处分权。简言之,福田教授的观点就是,“在一定的特殊情况下,人拥有作为基本人权的死亡的权利”。[18]117、372


      对于福田教授的观点,主要有两种代表性的反对意见。第一,“作为刑法的大原则,在保护生命时不应该考虑生命的质量。只要生命还存在,?#35789;?#25317;有本人的自我决定,至少可以认为积极夺取生命的行为是一定不合法的。也就是?#25285;?#36981;守禁止积极?#27604;?#30340;刑法规范是无条件的,仅仅以生命的属性(例如?#33322;?#21097;下www.yulu.cc?#39029;?#28385;痛苦)这一理由并不能成为打破这一规范的充分理由。”[19]85第二,“宪法上规定了‘生存的权利’,并没有规定‘死亡的权利’和‘请求杀害的权利’。法是社会的产物,如果承认了后者就会伤害到社会构成的本身,就会出现自我矛盾。另一方面,如果给予经济贫困人群‘死亡的权利’,难免就会出现‘只要穷人想死,就可以杀掉他?#24688;?#30340;?#32622;妗?#36825;样就会隐藏社会与国家帮助他们的责任。”[1]171


      2.违法说(阻却责?#38382;?#30001;说)


      在日本不承认积极安乐死行为能够成为阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;的学者,?#36127;?#37117;承认其可以成为阻却责?#38382;?#30001;,责任阻?#27492;?#30340;代表者为内藤谦教授和甲斐克则教授。


      内藤教授指出,违法说的根本思想在于,如果承认存在合法的积极安乐死,就会动摇人?#24688;?#20154;的生命是不可侵犯的”信念,有可能逐渐发展为允许“毁灭无生存价值的生命?#20445;?#23548;?#24459;?#32423;变化为抹杀患有绝症的患者、?#34987;?#22312;床的老人、精神病患者、残疾人、智力障碍儿童的借口。因此,安乐死只能作为期待可能性的问题在阻却责任阶段进行考?#24688;16]538甲斐教授虽然对积极安乐死一向持反对态度,但是承认存在能够阻却责任的场合,?#30784;?#24403;家属实在出于无奈才剥夺患者的生命,或者是与患者长年相识出于良心上的同情不得已而为之的安乐死行为,?#35789;?#26159;属于违法行为,由于在那种紧急状态之下不存在期待可能性(处于很难期待其实行合法行为的心理状态)或者说是存在义务冲突,在刑法上作为例外应?#36152;?#35748;其存在阻却责任的场合”。[20]40针对责任阻?#27492;担?#21152;藤久雄教授指出,“阻却责任说只是回避了用第三者的视点去判断用‘安乐死’这一手段去剥夺他人生命的行为到?#36164;?#21512;法还是违法的问题,并未能彻底解决安乐死问题的争论”。[21]465


      正如阻却责任说所主张的那样,从“尊重?#27515;?#29983;命”的基本理念看来,积极安乐死不应该被合法化,确实也有一定的道理。但是,对于正在遭受比死还难受的疼痛折磨的患者而言,尊重其本人最后意愿的必要性,在医学进步的今天则显得尤为重要。如果是针对“死亡?#20445;?#32463;过深?#38469;?#34385;之后的“自我决定?#20445;?#23601;应该非常值得尊重。尊重该“自我决定”的行为,作为行为本身有必要进行正当化。[22]321


      (三)小结


      综上所述,日本的判例在符合一定要件的情况下是承认积极安乐死的。在学说上合法说和违法说之间存在激?#33402;?#35758;。以往,主张在一定的要件之下积极安乐死能够成为阻?#27425;?#27861;?#20801;?#30001;的合法说曾经是通?#25285;?#20294;是近年来,主张积极安乐死的不可罚性只能以期待可能性为基础的阻却责任论说则逐渐变得有力。现在,两者恰?#20040;?#20110;旗鼓相当的地位。


      与我国不同,关于“医疗资源的合理分配”、“家庭经济负担”等社会问题因素,在日本并没有被正面讨论。安乐死问题涉及到?#29100;?#39069;的经济负担?#20445;?#21487;能剥夺或影响家庭所有成员的安定生活,围绕无益、过剩的医疗,确实与“如何合理分配有限的医疗资源”等社会问题、社会利益有关。?#35789;?#22312;日本,患者的医药费也不是100%都能使用保险报销。而且,并不能保证所有的人都能无限制地享受最新的医疗技术等医疗资源。因此,今后在日本安乐死争论中,有必要进一?#25945;教幀?#22686;加支援患者家属的措施”、“进一步完善医疗制度”等社会问题。?#27604;唬?#27595;庸置疑,这些社会利益关心不能成为判断该问题的第一要素,必须优?#32570;?#25252;患者的生命权。


      四、我国的安乐死问题


      我国对安乐死问题的研究起步较晚,在上个世纪80年代中期之前只有少量研究成果,直至1986年陕西省汉中市安乐死事件经?#25945;?#26333;光之后,安乐死问题才真正引起医学界、法学界、伦理学界的重视,从此这一问题在各行各业中引起了激?#33402;?#35770;。


      我国与日本相同,并不存在允许或禁止安乐死的特别法律或法规。而且,也不存在类似于国外的参与自杀罪或嘱托?#27604;?#32618;。在司法?#23548;?#20013;,在处理安乐死事件时主要?#35270;?#30340;?#24688;?#21009;法》第232条的“故意?#27604;?#32618;”。如果“情节显著轻微危害不大的”则有可能同时?#35270;謾?#21009;法》第13条,不以犯罪论处。


      (一)审判案例


      1986年6月28日,陕西省汉中市居民?#21738;?#22240;肝硬变腹水、肝肾综合征等病,陷入昏迷状态。在夏的儿子和女儿再三要求之下,主?#25105;?#24072;濮某开出100?#37327;?#30340;复方冬眠灵处方让护士给?#21738;?#27880;射。三小时后,在?#21738;?#23376;女的两度要求之下,值班医生黎某根据濮某的委托又开出100?#37327;?#30340;复方冬眠灵让护士注射。?#21738;?#20110;次日凌晨死亡。经过审理,汉中市中级人民法院于1991年5月17日作出判决,认为冬眠灵不是?#21738;?#30340;直接死亡原因,只是促进了死亡,被告人濮某和黎某行为虽然属于故意剥夺他人生命的行为,由于情节轻微不构成犯罪,所以无罪释放。随后,检察院抗诉,1992年6月25日,陕西省汉中市中级人民法院,维持原?#34892;?#24067;无罪。[23]37


      本案是我国关于安乐死的最早刑事案例。虽然根据最终认定,死亡的直接死因并不是安眠药“冬眠灵?#20445;?#20294;是针对以安乐死为目的的故意剥夺他人生命的行为,法院最?#24352;?#20915;无罪释放。由此也许能够推?#24076;?#21496;法实务部门对安乐死持容忍态度。但是,在其后发生的河南妻子用农药毒死因晚期肝癌而痛苦不堪的丈夫,[24]51上海市67岁的儿子用电击结束因脑溢血而?#34987;?#22810;年、仅靠输?#20309;?#25345;生命的92岁老母,[25]江苏妻子与邻?#24433;?#21161;病情恶化?#24202;?#27442;生的丈夫实现上吊自?#20445;琜26]广东孝子用农药帮助因中风等病而全身?#34987;?#30171;苦不堪的母亲自杀[27]等安乐死事件中,行为人最后都被判成立故意?#27604;?#32618;,被处以有期徒刑。因此,可以认为目前司法实务部门并没有从正面承认安乐死。但是,在五个案件当中,一个无罪,四个有罪但量刑却?#36127;醵际?#25509;近于《刑法》232条故意?#27604;?#32618;法定刑的下限。可以肯定,司法实务部门已经在有意识地将安乐死与一般故意?#27604;?#32618;进行区别?#28304;?/p>


      (二)学说


      在我国,关于安乐死的争点也是主要集中在积极安乐死的可否之上。赞成安乐死的见解大约可以分为两类,一类是?#38382;?#21512;法?#25285;?#21478;一类是实质合法说。?#38382;?#21512;法说关注的是?#20013;?#27861;体?#30340;?#37096;的协调一致问题,走的是实证主义法学的路线。而实质合法?#36424;?#20026;追究安乐死行为本身的合理性与正当性,而不是仅仅顺应?#20013;?#27861;,走的是自然法学的路线。


      1.?#38382;?#21512;法?#23548;?#20854;批判


      ?#38382;?#21512;法?#25285;?#26159;指在?#20013;?#21009;法框架之内通过刑法解释论来寻求合法化依据的学说。其中有三类代表性学说。


      第一类?#38382;?#21512;法?#25285;?#20197;《刑法》第3条的后段“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”为根据,主张安乐死为合法行为。?#30784;?#25105;国的?#20013;?#21009;法没有规定安乐死为犯罪行为,既然不存在触犯条文,那么认定实行安乐死的行为为犯罪则缺乏法律上的根据”。[28]


      第二类?#38382;?#21512;法说主张,安乐死?#29615;?#21512;《刑法》第232条故意?#27604;?#32618;的构成要件。因为安乐死的构成要件在犯罪的客体、客观方面、主观方面以及主体方面不同于“故意?#27604;?#32618;的犯罪构成?#20445;?#25152;以,安乐死不构成?#27604;?#32618;。[29]151


      第三类?#38382;?#21512;法说主张,安乐死不具有社会危害性,所?#36816;?#26159;合法的。该说主要以《刑法》第13条为理由,认为安乐死行为情节轻微、危害不大,所以不是犯罪。[30]77在我国刑法学界,以上三?#20013;问?#21512;法说属于少数派。通说的观点是,在?#20013;?#27861;律法规下,没有任何规定允许医疗工作者可以对绝症患者实行安乐死,其非法性不容否定,是一种故意?#27604;?#34892;为。[31]464[32]758


      2.实质合法说与安乐死反对说


      实质合法说承认在?#20013;?#21009;法框架之下积极安乐死属于违法行为。但是,主张安乐死不具有实?#24066;?#30340;违法性,应该通过立法对其进行合法化。实?#24066;?#21512;法说与安乐死反对说主要围绕以下几个问题展开争论。


      (1)人?#20048;?#20041;精神


      安乐死反对说主张,人的生命是高贵而神圣的,如果不把安乐死作为犯罪来处理,就是违反人?#20048;?#20041;的基本原则,就?#29615;?#21512;我国刑法的立法精神。[33]73与此相对,实?#24066;?#21512;法说对此作如下批判:确?#25285;?#23562;重人的生命是人?#20048;?#20041;的基本要求,但是,这只?#35270;?#20110;一般情况。现代人?#20048;?#20041;应该建立在“生命神圣论”和“生命质量论”相统一的观念基础之上。对于一个身患绝症、无法治愈?#33402;?#22312;遭受难以忍受的痛苦折磨的临死患者,其生命价值和生命意义即将不复存在,与其让他们备受折磨、受尽痛苦而死,不如按其愿望实施安乐死,让其在保有尊严的状态下迎接死亡。这是对他们要求死亡权利的尊重,更加符合现代人?#20048;?#20041;。[34]53


      (2)对医学发展的影响


      依据安乐死反对?#25285;?#22914;果允许安乐死,就是违反?#29100;?#27515;扶伤”这一医疗行业的基本方针。[33]73而且,如果对不治之症都可以实施安乐死,那么医生就很?#35328;?#21435;攻克各种疑?#35328;?#30151;,也不会去开发各种医疗新产?#32602;?#21482;会等待患者安乐死。因此,如果实现安乐死合法化将会阻碍医学事业的发展。[35]35前者的理论在某种程度上可以让?#27515;?#35299;,而后者的观点则是完全错误的。确?#25285;?#21307;学的发展离不开医疗工作者的努力,一般医学上的成果都首先产生于实验室,再通过动物实验,然后进入临床试验,最后才能到临床使用,这中间必须经过严格的程序控制。如果为了所谓的“医学事业的发展?#20445;?#32780;忽视患者不愿忍受万分痛苦的事?#25285;?#25226;患者作为研究对象以期发现救命良方,这恰好就是违法的人体试验,是不可取的。因此,安乐死是否合法化与现代医学的发展不存在必然联系。[34]54


      (3)生命的处分权


      安乐死反对说强调生命具有绝对价?#25285;?#35748;为包括安乐死在内的任何否定生命的行为?#38469;?#19981;正当的。传统伦理观点认为,“身体发肤,受之父母,不?#19968;?#25439;?#20445;?#38543;便处分乃是不孝。人的生命具有绝对价?#25285;?#19981;仅属于自己,也属于社会和国家,?#35789;?#29983;命享有者本人也不能随意处置。因此为了保护国家和社会的利益不可以提倡安乐死(1)。对此,实?#24066;?#21512;法说作如下质疑,如果生命具有绝对价?#25285;?#37027;么为?#20301;?#23384;在死刑和战争?#32771;?#28982;赛车选手、拳击运动员等可以?#36152;?#33258;己的生命和健康来进行比赛,那么为什么处于临死状态的患者就不能处理自己的生命呢?实?#24066;?#21512;法说并不承认生命具有绝对价?#25285;?#20027;张在特殊情况下,人有处分自己生命的权利。[36]119


      (4)社会利益


      实?#24066;?#21512;法?#23548;?#25345;的最大理由就是,限定了严格要件的安乐死,不仅不会危害社会,还会创造社会利益,即安乐死有利于减轻患者的家庭负担和社会的负担。其意义表现在:第一,能够让医疗工作者把有限的精力用在其他更有希望的患者身上,提高工作效?#21097;?#31532;二,能够使患者的家属和朋友从看护和悲痛中解脱出来,尽快?#25351;?#27491;常的生活;第三,可以避免不必要的医药资源?#26388;眩?#20351;社会有限的医药资源得到更合理的配置。[37]117针对该观点,反对?#31561;?#20026;单纯经济学原理论证安乐死问题本身就是一个悲剧。有很大一部分人会要求放弃生命,不是因为痛苦,而是因为贫穷。安乐死恰好就是贫穷病人对家庭的愧疚感和对社会的耻辱?#26800;?#20197;解脱的最佳选择。[38]41


      (5)同情论


      “同情”是实?#24066;?#21512;法说的一个主要依据。该?#31561;?#20026;,一个真正仁慈而富有爱心的人,在面对他人被疼痛折磨得死去活来?#20445;?#19981;应无动于衷。如果只能在患者的死亡与极端痛苦之间做出选择,那么同情心将倾向于帮助患者尽快摆脱苦难,这是一种善举,最符合患者的利益,不应定罪处罚。反对说则认为,借同情之名,有的人可能只要是为了摆脱负担,有的人可能是为?#21496;?#21462;或争夺财产等等,在这类事件中,自私可以得到容忍,贪婪可以得?#20132;?#25253;,残酷可以得到伪装,这是对伦理的最大亵渎。[39]117


      (6)滥用的危险


      经常被安乐死反对者所列举的理由?#24688;?#28389;用的危险”。具体而言就?#24688;?#28369;坡理论”和“诊断失误论”。根据生活常识,一旦某类行为开创了先例,?#27515;?#34892;为中较为极端的事情就会比较容易发生。?#28304;死?#25512;,安乐死反对论者认为,一旦安乐死得以合法化,其就会被逐渐?#35270;?#33267;具有生理缺陷的新生儿,老年人、严重残疾人,以及所有成为家庭和社会负担的人。而且,晚期患者的病情复杂,难免不会发生误诊。对此,实?#24066;?#21512;法说则主张,这种防微杜渐的理论其实是因噎废?#24120;?#24403;今社会不能因为汽车和飞机发生事故造成人员伤亡而停止使用。[39]121此外,关于医学诊断失误,这并不是法律问题,仅仅是医学技术的问题。只要法律制定出含有严格要件以及合理程序的安乐死制度,不仅可以尽可能地限制诊断失误,同时也可以避免出现滥用现象。[40]90


      (三)小结


      从以上可以看出,我国的司法实务部门并没有从正面承认安乐死,但是,有的?#24418;?#32618;,有的判轻罪,在一定范围之内有从轻从宽处理的倾向。在学说上,反对说与实?#24066;?#21512;法说之间存在激?#33402;?#35758;,争点主要集中在安乐死是否应该合法化之处,实?#24066;?#21512;法说略占?#25103;?1)。遗憾的是双方?#38469;?#22312;列举安乐死的合法化的种?#30452;?#31471;或?#20040;Γ?#21482;有论点的罗列而没有理论的创新。[41]27上海曾以问卷的?#38382;?#23545;200位老年人进行了安乐死意愿调查,赞成者占72.56%;在?#26412;?#30340;一次同样调查中,支持率则高达79.8%。[39]113另对浙江地区730名危重患者的家属进行安乐死意向问卷调查?#20801;荊?#20849;有83%的人认为我国应该在10年以内实施安乐死。[42]228可以看出,在我国民间,大多数人对安乐死持赞?#21830;?#24230;。从1994年起,谭盈科、胡亚美、田世谊、王忠诚等全国人大或政协代表曾多次向“两会”提交有关安乐死立法的议案,但最终?#27982;?#26377;被采纳(2)。可见,我国立法机关对安乐死合法化表现出较为消极或谨慎的态度。整体而言,我国对积极安乐死的态度可归纳为“官冷民?#21462;薄?/p>


      为何我国大多数民众会对积极安乐死?#31181;С只?#23481;忍态度,可能与两个社会背景有关。第一,与社会原因有关。我国仍然属于发展中国家,社会福利制度和医疗保险制度还不够完善。特别是在我国的广大农村,老年人仍然主要依靠子女来?#38590;?#32780;且,由于受“计划生育政策”的影响,我国正迅速步入“人口高龄化”社会,年轻人占总人口的比例正逐年减少,一对年轻夫妇需要照顾四位老年人(有时甚至?#21069;?#20301;)的情况正逐渐增加,年轻人承担着过度的经济、精神负担。在这?#26234;?#20917;之下,老年人就会产生不愿意给子女添麻烦的奉献心和自尊心,而且,也确实希望在人生的最后阶?#25991;?#22815;?#27833;?#22240;疾病而带来的痛苦。这些因素都会导致普通民众愿意支持安乐死合法化。第二,受传统文化的影响。儒家文化是我国传统文化的根基。依据儒家的思想,人们在面对生死选择之?#20445;?#19968;般而言,“生?#26412;?#26377;较高价?#25285;?#24212;该选择“生?#20445;?#20294;是,当“生”和“义”发生冲突?#20445;?#23601;应该“舍生取义”。因为,“义”的价值要?#23545;?#39640;于“生”。换言之,在儒家文化里,与基督教不同,“生命”并不具有绝对的最高价?#25285;?#26377;时是应该放弃之物。除此之外,我国自古以来就强调“个人服从集体?#20445;?#32780;?#21307;?#20026;了集体而牺牲个人”定为美德标准,这些因素在某种程度上也可以解释上述安乐死问卷调查的结果。


      现在,世界上已经以?#25345;中问?#20801;许安乐死的,一般?#38469;?#32463;济文化比较发达,法律制度比较健全,国民的自由、权利意识比较强,医疗水平比较高的国家。相对而言,虽然我国的GDP已经是全球第二,但是不可否认,我国仍然属于发展中国家,法治的完善程度、医疗的保障水平,以及国民的权利意识还都有待进一?#25945;?#39640;。而支持安乐死合法化的见解也是主要以“减轻患者家庭的经济、精神负担”、“合理分配社会医疗资源”等为理由。在这样的背景之下,短时期内直接通过立法来实现安乐死合法化比较危险,并不合?#30465;?/p>


      此外,在我国,针对“同情”、“社会利益?#32972;挚?#23450;态度的学者还比较多。这可能是与受上述传统文化的影响有关。但是,正如日本学者所指出的那样,“同情”、“社会利益”会成为?#21543;比?#32773;的理论?#20445;琜17]27有可能使并不希望安乐死的患者?#27426;?#22320;成为受害者。因此,不管是承认还是否定安乐死,都应该将“自我决定权”作为首要因素来考?#24688;?#20170;后,在我国讨论安乐死问题?#20445;?#26377;必要对“自我决定权”作深入研究。


      五、安乐死问题的新展开


      目前,世界上已有三个国家通过立法对积极安乐死予以合法化。荷兰从1984年开始,经过长达20年的讨论与酝酿,终于在2001年4月成立了《关于终结生命与自杀帮助的法律》。依据该法律,只要医生满足六个关于注意的要件,其所实行的积极安乐死行为就不再是被刑法所处罚的行为,成为世界上最先承认安乐死的国家。紧接着,比利时?#38498;?#20848;的安乐死法为蓝本于2002年5月成立《关于安乐死的法律?#32602;?#25104;为继荷兰之后的世界上第二个实现积极安乐死合法化的国家。随后,卢森堡于2009年也通过立法成为世界上第三个允许积极安乐死的国家。[36]137-148


      在德国,由于历史上德国纳粹曾经利用安乐死之名大量?#37070;本?#31070;病患者以及犹太民族,为了避嫌,学者们用“临死介助”这一概念来?#25945;?#23433;乐死问题。大多数学者赞成消极安乐死反对积极安乐死。英国虽然是世界上最早(1936年)实现向议会提出安乐死法案的国家(但是令人意外的是?#20004;?#20173;然未能通过)。之后,于1961年制定并通过《自杀法?#32602;?#34429;然实现了自杀本身的非犯罪化,但是,教唆自杀、帮助自杀等行为仍然被规定为犯罪。经过多年的发展,判例也仍然没有承认积极安乐死为合法行为。在美国,俄勒冈州和华盛顿州分别于1994年和2008年通过了《尊严死法?#32602;?#34429;然法律的名称为“尊严死法?#20445;?#20294;是,其内容却是对医生所实施的满足了一定条件下的自杀帮助行为予以合法化。而美国其他的州则反对包括医生的自杀帮助在内的积极安乐死行为。[36]149-170


      可以看出,在世界范围内,通过立法实现安乐死合法化的国家,虽然仍然属于少数,但是有逐步增加的趋势。


      (一)积极安乐死合法化的意义


      当下,随着看护医疗的发展,患者的肉体疼痛已经在相当大的程度上可以得到?#24049;每?#21046;。因此,有人认为现在已经没有必要继续?#25945;?#31215;极安乐死的合法性问题。此观点是不正确的。首先,现代医学还未能进步到100%能够抑制患者疼痛的境界。其次,还并不能保障所有的患者都能充分享受到除去疼痛的医疗服务。再次,并不能除去癌症晚期患者要反复接受麻醉的“整体之?#30784;薄?#26368;后,如果无论在什么情况之下,患者都绝对不拥有处分自己生命的权利,就会产生新的问题。即对于晚期患者而言,此时“生”已不再是个人的幸福,仅仅意味着遭受剧痛煎熬,那么,在这?#26234;?#20917;之下,法律就是在强制要求个人履行忍受剧痛地“生”的义务。这就会导致人成为法律的工具。“法是为了人而存在,而人不是为了法而存在。”[43]333所以,在当下继续?#25945;?#31215;极安乐死合法化问题仍然具有时代意义。


      (二)积极安乐死合法化新理论


      通过以上?#30142;歟?#22312;中日积极安乐死合法说中以“自我决定权说”最有说服力。依据该?#25285;?#31215;极安乐死能够进行合法化的本质根据在于,在患者短时间之内即将失去“自律生存”的确定?#38498;?#20854;选择死亡的意思的真实性都能够得到保障的前提下,患者本人通过比较“伴随剧痛的短暂生命”和“从难以忍受的剧痛中获得解?#36873;?#36825;两种利益,当其通过行使“自我决定权”选择了后者?#20445;?#23601;应该排除作为“国家亲权”的?#26696;?#28041;”从而尊重该“终极选择”。[18]376针对该?#25285;?#30002;斐教授指出,虽然生命属于个人法益,?#35789;?#24739;者的死亡意?#38469;?#30495;实的,嘱托?#27604;?#32618;,不仅仅是出于“国家亲权”的考虑,而是体现人既是个体的存在也是社会的存在,人的生命具有不可处?#20013;裕?#20154;的生命确实是属于其个人,但是关于其处分权,既有个人能够处分的部分,也有个人处分不了的部分。[1]41出于保护?#27515;?#31038;会的生存与发展等全体利益,仅仅以自我决定权为依据来实现安乐死合法化确实存在困?#36873;?/p>


      立足于个人主义的自我决定权论的立场,在日本社会不仅作为其宪法秩序的基本原理得到广泛认可,作为构成其社会根基的社会构成原理也是较为妥当的。与此相对,在我国这样的社会主义国家,“个人主义”并不占优势,为了维持国家的稳定与?#27604;伲?#20197;“国家主义”为基础的“社会决定权”被积极主张,仍然占据主导地位。“社会决定权”是指由无数“个人”所构成的“社会”来行使的“决定权?#20445;?#27604;较重视国家和社会的整体利益。不能说“自我决定”和“社会决定”哪一方绝对的好,这两者是一?#30452;?#35777;统一的关?#25285;?#26082;有相互对立,也有相互统一的时候,具有相互支持、相互制约的机能。


      一般而言,在不会严重影响社会“共同生活”?#20445;?#31038;会决定权”都应该尊重“自我决定权?#20445;?#20294;是,当本人的“自我决定”明显不合理时(比如将自己卖为奴隶),不管此时的当事人的自我决定是多么的真实与明白,也应该允许“社会决定权”对其进行限制。针对“积极安乐死?#20445;?#20165;仅以“个人主义”的“自我决定”为理?#19978;?#28982;不够充分,但是,如果此时作为社会共同体共识的“社会决定”也承认患者的“自我决定”?#20445;?#37027;么作为终极手?#21361;?#24212;该允许该患者的“积极安乐死”(1)。用二选一的方法,舍弃代表个体的“自我决定”和代表社会全体的“社会决定”这两个原理的其中之一,仅仅用其中的一个原理来建构安乐死合法论是行不通的。将这两个原理进行并列考虑,将它们作为相互补充的统合原理,就能够?#32654;?#35299;决积极安乐死的问题。


      尽量尊重个体的主观价值判断是自我决定权的重要思想。?#35789;?#24739;者本人没有肉体上的疼痛,出于“解脱精神上的痛苦?#20445;安?#24895;意被插着多根管子活下去?#20445;安?#24895;意给家人添麻?#22330;?#31561;原因,真情实意地要求积极安乐死的情况也是确实存在的。一般而言,个人法益都可以放弃,得到本人同意的“法益侵害”一般?#38469;?#21512;法的。但是,关于嘱托?#27604;耍?#20381;据我国刑法理论的通说以及日本《刑法》第202条的规定,?#35789;?#34987;害人愿意放弃生命,杀害行为依然是违法的。由此可以看出,在我国和日本的刑法中,本人一般是不能自由处分自己的生命的。要想阻却嘱托?#27604;?#30340;违法性,仅仅依靠“患者的自我决定”?#30784;?#34987;害人同意”是不够的,必须还要增加一些“其他要件”。能够充当该“其他要件”的就?#24688;?#31038;会决定”。作为“社会决定”的判断要素,主要由患者的余命(死亡究竟临近到什么程度)、疼痛的程度(包括肉体痛苦和精神痛苦)、家庭构成以及其他社会关系、社会整体的医疗资源等社会客观情况构成。


      任何权利?#38469;?#20197;一定的义务为界限。在现代社会中,生命属于自己,也包含着他人的利益和社会责任,比如,对子女的抚育,对老人的?#38590;?#23545;爱人的呵护等。?#25105;?#22788;分生命还会导致人们轻视生命,甚至将其作为逃避责任的一种手段。对此“社会决定”?#27604;?#19981;能认可。但是,对于已经病入膏肓、?#24202;?#27442;生的晚期患者而言,已根本无力承担原有的社会责任,甚至会给他人带来更多不幸。此?#20445;?#20182;选择安乐死就谈不上对他?#27515;?#30410;的损害,更不是对社会责任的逃避,有时甚至是增加国家和社会的利益。从法律层面而言,他们对他人的义务、对社会的义务,要么已经履行完?#24076;?#35201;么在客观上已经不可能或无力履行这些义务。[37]120此?#20445;?#24403;大多数市民也认为可以尊重该患者的“自我决定”?#20445;?#23433;乐死作为一种特别的例外情况,不再是嘱托?#27604;?#32618;的处罚对象。?#27604;?#35813;“社会决定”的主要判断基准,并不是一种绝对的标准,而是具有一定的流动性,在不同国家、不同的时代、不同的文化中会有所不同。一般应该由各个社会中最能代表民意的机关或经该机关授权的机构依照严格的法定程序来行使。


      “自我决定”与“社会决定”分别是允许积极安乐死的必要条件而不是充分条件。只有当两者都?#29615;?#21512;?#20445;?#35813;积极安乐死才是合法的。由于过分强调“社会决定?#20445;?#20250;容易成为?#21543;比?#32773;的理论?#20445;?#31038;会弱者?#26412;?#21487;能成为社会利益的牺牲品。因此,为了充分保护个人的生命权,应该限定“社会决定”只能是将“自我决定?#32972;?#20445;护生命?#36739;?#36827;行修正,?#30784;?#31038;会决定”只能限定为发挥“消极机能”。换言之,患者的“自我决定”是前提,当不存在“自我决定?#20445;?#21363;患者本人明确反对安乐死,或者是其对于安乐死的态度并不明?#20998;保?表一中的设例1到设例4)“社会决定”根本不会登场,此?#26412;?#23545;不允许实行安乐死。只有当患者本人有明确的要求时(表一中的设例5和设例6),“社会决定”才会登场。在考虑过各种因素之后,“社会决定?#27604;?#20026;该患者并不适合实行安乐死?#20445;?#31038;会决定?#26412;?#20250;朝保护生命?#36739;?#20462;正该患者的“自我决定?#20445;?#19981;允许实行安乐死(表一中的设例5)。只有在不仅存在“自我决定?#20445;?#32780;且?#19981;?#24471;了“社会决定”承认的情况下,才能允许积极安乐死,只有此时的积极安乐死行为才能阻?#27425;?#27861;性。


      综上而言,只有在患者无论如?#25105;?#26080;法解脱痛苦的极限情况之下,既有患者本人选择死亡来解脱痛苦的“自我决定?#20445;?#32780;且经过审查,“社会决定”也对其表?#23601;?#24847;和尊重之后,第三者对于该“自我决定”的帮助,只要是?#22253;?#21161;患者实?#32959;?#20026;自律人格上的个人尊严为目标,至少在理论上,应?#36152;?#35748;该实行安乐死的行为能够阻却嘱托?#27604;?#32618;的违法性。即,从自然法角度,符合一定要件的积极安乐死具有合理性与正当性,能够进行合法化。但如上所述,目前我国的整体社会状况还不适合立即通过立法来实现安乐死合法化。在?#20013;?#21009;法框架下,在具体个?#27010;?#26029;中,运用本文上述理论,通过慎重?#35270;謾?#21009;法》第13条就能够避免?#36127;?#23545;所有安乐死事件都一律定罪处罚的现象,从而让一部分符合要件的安乐死能够获?#36152;?#32618;。从而调和刑法一般规定的普遍公正性与个案处理时的具体合理性之间的矛盾,到将来物质文明和精神文明高度发达,病人的自由意志确实得到强力保障之?#20445;?#20877;考虑用立法来实现安乐死合法化。


      六、结语


      安乐死问题不仅仅是个单纯的法律问题,其实也是一个社会问题。社会应?#36152;?#25285;更多的义务,通过采取进一步健全社会保障体系和医疗保险制度、进一步完善医疗界的医疗伦理水准等措施,发展“临终关?#22330;保?#23613;一切可能去支持和帮助这些陷入不幸的患者及其家庭。不仅要让晚期患者可在实在不行的极限状态下能够“安乐死?#20445;?#26356;要创造条件,让更多的患者在人生的最后阶段无后顾之忧地“安乐生”。


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